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El Antitrust Bar reacciona frente a nuevas directrices sobre fusiones y concentraciones

El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (DOJ y CFT respectivamente, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos lanzaron una propuesta de revisión de las directrices de fusiones y concentraciones, lo que produjo una reacción mixta de la Antitrust Bar.
Las directrices fueron modificadas por última vez en 1997, y según ambos organismos esta nueva versión es una reescritura total, ya que tiene la intención de “reflejar más exactamente la forma en que la FTC y el DOJ actualmente llevan a cabo las revisiones de fusiones”.
Aunque las directrices no tienen fuerza de ley, son enormemente influyentes. El presidente de la Comisión Federal de Comercio Jon Leibowitz describe a las antiguas pautas como “uno de los documentos más citados en la defensa de la competencia moderna.”

Para algunos, como el abogado Michael Sohn de Davis Polk & Wardwell, las nuevas directrices son “en general un esfuerzo muy serio y útil”.

Sohn dijo que el borrador de 34 páginas ayudará a los abogados y las empresas a “predecir si una fusión se puede realizar… las nuevas directrices se ajustan a lo que las agencias están haciendo, y proporcionan un nivel mucho mayor de explicación de los puntos que no fueron tan plenamente desarrollados en las pautas anteriores”.

Pero el socio del estudio Dechert Paul Denis, quien fue el principal autor del borrador de las directrices de 1992 (revisadas en 1997), dijo que le preocupa la “enorme de flexibilidad que ha dado el gobierno… no se sabe lo que harán”.

Denis estuvo de acuerdo en que las directrices necesitaban una revisión, pero argumentó que la nueva versión “no es tan útil para la comunidad empresarial y el Antitrust Bar. Con las antiguas pautas, podías leerlas y tener una idea de la reacción del gobierno, había una buena idea de dónde estaba el límite. Ahora, éste se ha rediseñado, pero no sé dónde. ”

Un punto probable de controversia en las directrices propuestas es la definición de mercado, que ha sido una fuente de alguna molestia para las agencias. En los últimos años, los mayores casos judiciales perdidos por el gobierno, así como varias fusiones de hospitales se han transformado en temas de definición de los mercados.

Las nuevas directrices establecen que “la definición de mercado no es un fin en sí mismo: es una de las herramientas que los organismos utilizan para determinar si la concentración puede producir una disminución de la competencia”.
Las nuevas directrices también dicen que “el análisis de las agencias no tiene por qué empezar con la definición del mercado” y que la FTC y el DOJ “apliquen los principios de la definición del mercado de forma flexible, al evaluar los distintos mercados”.

“Es claramente una respuesta a Whole Foods y Oracle”, dijo David Balto, Senior Fellow del Center for American Progress y ex director de política de la FTC. “El juez ha aplicado un enfoque hiper-técnico para la definición del mercado. Este es un enfoque más equilibrado.”

Para Steven Sunshine, un abogado de defensa de la competencia, socio de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, la medida es “un intento para tratar de desplazar el centro de atención fuera de la definición del mercado.”

Pero si un caso va a juicio, el problema para los organismos con esta definición del mercado es que “la Corte Suprema ha dicho que hay que definirlo.” (En una nota al pie, las Directrices establecen que son “no tiene por objeto describir cómo las agencias llevarán a cabo el litigio de los juicios que decidan traer.”)

David Wales, socio de Jones Day, quien se desempeñó como jefe de la Oficina de la Libre Competencia de la FTC desde 2008 hasta 2009, dijo que los tribunales han “aplicado rígidamente el análisis de la definición del mercado”, y que las directrices propuestas darán a los organismos mayor flexibilidad “para presentar pruebas diferentes de efectos anticompetitivos”.

Según las directrices, esto podría incluir una nueva prueba de presión sobre los precios al alza, que se describe, como lo expresó Wales, en un “nivel de granularidad.” (”El valor de las ventas que se desvían a un producto es igual al número de unidades desviadas a ese producto, multiplicado por el margen entre el precio y los costos incrementales…”)

La prueba mide el valor de las ventas desviado después de una fusión y se puede utilizar para encontrar los efectos unilaterales de precios - es decir, los efectos negativos para la competencia, que surgen de eliminar la competencia entre las empresas fusionadas.

Las directrices señalan que “el diagnóstico de los efectos unilaterales no tiene por qué confiar en la definición de mercado o el cálculo de las cuotas de mercado o de concentración.”

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