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Central Termoeléctrica Campiche: ¿Quién tiene la última palabra en materia ambiental?

Patricio Leyton - Carolina Soler

Tradicionalmente, en nuestro país ha existido un conflicto velado entre la autoridad regulatoria sectorial y los tribunales de justicia ¿Cual criterio debe primar? ¿El del organismo sectorial o el de los tribunales de justicia? Ha sido habitual –en el contexto de diversos recursos de protección- que los tribunales superiores de justicia nacionales opten alternativamente por intervenir o no en el ámbito de competencia de los organismos sectoriales, existiendo hasta el momento jurisprudencia mayoritaria en relación a que los aspectos técnicos de la calificación ambiental corresponde evaluarlos a la autoridad regulatoria .

El último episodio en esta materia dice relación con el reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que acogió un recurso de protección que significó la paralización del Proyecto de la Central Termoeléctrica Campiche, de AES Gener. Dicha Corte determinó que la Resolución Exenta N° 499 de 2008 de COREMA Valparaíso (RCA) era ilegal al amenazar la garantía constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En términos muy simplificados, la controversia se centra en torno al uso de suelo donde se localiza el proyecto. El Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso (“PRI”) califica el suelo como ZR-2, es decir, como zona de restricción primaria de riesgo para el asentamiento humano en la que “solo se permite el desarrollo de Áreas Verdes y Recreacionales, vinculadas con las actividades propias de las playas”.

Según lo anterior, la Corte fundamenta su decisión en que la recurrida actuó contra el ordenamiento jurídico al calificar favorablemente el proyecto y permitir su instalación en una zona restringida ZR-2 sin que mediara modificación del PRI.

Sin embargo, en el proceso de evaluación de ambiental, el organismo competente para interpretar los instrumentos de planificación territorial, esto es, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo se pronunció favorablemente. Según la SEREMI la instalación del proyecto se encontraría autorizada por la Resolución 112 de 2006 de la Dirección de Obras Municipales (DOM) que permite la construcción de infraestructura eléctrica y las debidas protecciones fluviales en la ribera norte del Estero Campiche. Dicha resolución se funda a su vez en lo establecido en el artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en su inciso quinto, que dispone: “En los casos que la restricción para edificar se deba a razones de seguridad contra desastres naturales u otros motivos subsanables mediante la incorporación de obras de ingeniería u otras suficientes para tales efectos, un proyecto determinado podrá ser autorizado si de acuerdo a estudios fundados, elaborados por profesional especialista, cumple los requisitos y condiciones establecidas para ello, incluida la evaluación de impacto ambiental correspondiente”. De esta manera, en razón de la Resolución 112 de la DOM y el Ordinario 1701 del MINVU, la COREMA dicta la RCA aprobatoria.

No obstante lo anterior, la Corte tiene su propia interpretación, no atendiendo la justificación entregada por los organismos técnicos (sin siquiera pronunciarse sobre ella) y concluyendo que para la instalación del proyecto resultaba necesaria la modificación del PRI en virtud de lo dispuesto en los artículos 43 y 45 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Para hacer más incomprensible el análisis, la Corte cita como uno de los fundamentos de su decisión el dictamen N°59.822/2008 de la Contraloría General de la República (CGR). Sin embargo, según se explicará brevemente, dicho dictamen no arriba a la conclusión que la Corte interpreta, si no que agrega una variable adicional.

El referido dictamen señala que, efectivamente en virtud del inciso quinto del artículo 2.1.17 de la OGUC, la DOM puede autorizar proyectos en la zona de riesgo en la medida que se acompañen los estudios necesarios. Sin embargo la CGR sostuvo que, si bien se acompañaron estudios técnicos, puesto que la SEREMI del MINVU nunca envió la memoria del plan regulador, le fue imposible determinar la suficiencia de los mismos. Finalmente, luego de haberse pronunciado en el hecho sobre la materia, sostiene que no puede pronunciarse por existir en tramitación el recurso de protección en comento.

Mas allá de la decisión de la Contraloría, en nuestra opinión, la Corte yerra en su razonamiento pues no atendió, como hizo la COREMA y la Contraloría, a la posibilidad de levantar la restricción de localización, en la medida que se presentaran los estudios correspondientes y estos fueran suficientes.

De lo presentado previamente surgen ciertas conclusiones e interrogantes. Primero plantearemos las conclusiones:

1. El pronunciamiento de la COREMA se fundamenta en la resolución tomada por los organismos técnicos competentes;
2. Contraloría, al momento de presentarse la controversia, toma la posición de revisar los fundamentos técnicos que llevaron a los organismos sectoriales competentes a dictar dichas resoluciones. Si bien no dicta una conclusión final, implícitamente critica a estos organismos por no haber revisado la memoria del PRI;
3. La Corte de Apelaciones califica de ilegal la RCA porque, en su opinión, debiera haberse realizado el cambio de uso de suelo, desatendiendo con ello la argumentación otorgada por los organismos técnicos.

Ahora pasemos a las interrogantes: ¿Cuáles son los alcances y los límites del recurso de protección frente al SEIA?; ¿Quién define en materia ambiental las políticas regulatorias?; ¿Qué autoridad debe tomar las decisiones técnicas?; ¿Hasta dónde debiera llegar la competencia de las Cortes en razón de la acción de protección? y ¿Qué rol pretende la Corte de Apelaciones asumir en materia de protección del medioambiente?

Evidentemente, el rol de los tribunales superiores de justicia en el contexto del Recurso de Protección tiene que ser eliminar las ilegalidades y arbitrariedades del actuar de los agentes de la administración, o de los particulares cuando ello fuere el caso. El punto es, ¿hasta donde pueden llegar los tribunales al revisar las justificaciones de éstos en la toma de las decisiones que se encuentran dentro del ámbito de sus atribuciones técnicas?

Entonces, ¿Quién tiene la última palabra en materia ambiental? En este momento, la Corte Suprema.

[1] Marcelo Castillo Sánchez y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente XII Región. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 1 de agosto de 1998, rol N° 46-98. Confirmada por Exma. Corte Suprema, sentencia de 21 de septiembre de 1998, rol N° 2.684-98. Planteamiento Corte Suprema “No forma parte de su estudio, el pronunciarse sobre las bondades técnicas que presenta un proyecto, que ha sido sometido a la autoridad competente, ni le corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos sobre la materia en que incide el proyecto, una vez concluidas o agotadas las instancias que han sido establecidas por la normativa que regula su quehacer.” Planteamiento Corte de Apelaciones “…son de carácter técnico cuya resolución escapa a los márgenes de este procedimiento sumarísimo, quedando su resolución entregada al conocimiento de los organismos jurisdiccionales especializados que la citada ley 19.300 contempla en sus artículos 20 y 29”.

En el mismo sentido,(i) Carlos Baraona Bray y otros contra Comisión Regional del Medio Ambiente X Región. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, rol N° 2.147. Confirmada por Exma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, rol N° 1.137-99. (ii) Marcelo Castillo con Comisión Regional del Medio Ambiente de la X región. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 16 de agosto de 1999, rol N° 2.246. Confirmada por Exma. Corte Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, rol N° 3.067-99.

Hortensia Hidalgo Cáceres; Fernando Dougnac Rodríguez; Guido Girardi Lavín; Angel Bolaños Flores; y otros; con Sociedad Contractual Minera Vilacollo; Comisión Regional del Medio Ambiente I Región. Corte de Apelaciones de Arica, sentencia de 22 de enero de 2008, rol N°385 2007 y 411 2007. Confirmada por Exma. Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 2008, rol N°856 2008. “Se trata, en definitiva, de una valoración técnica por órgano competente”.

[1] Ricardo Correa Dubri contra Comisión Regional del Medio Ambiente de Valparaíso. Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 8 de enero de 2009, rol N° 317/2008.

[1] Sin ser el objeto de esta nota, debemos dejar constancia que según el artículo 20 inciso segundo de la Constitución sólo procede el Recurso de protección en aquellos casos en que se afectare el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no bastando la mera amenaza.