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Convenio 169 de la OIT: ¿Es el Código de Conducta Responsable la Mejor Alternativa para su Implementación?

Mucho se ha especulado acerca de cuáles serán las consecuencias jurídicas de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (“Convenio”) en nuestro país.
El Convenio fue promulgado mediante el D.S. Nº236 de 2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado el 14 de octubre del mismo año. El registro de la ratificación se realizó el 15 de septiembre de 2008, por lo que, conforme a las disposiciones del Convenio, entrará en vigencia el 15 de septiembre del presente año.

En abril se presentó una Propuesta de Código de Conducta Responsable para Inversiones en Tierras y Áreas de Desarrollo Indígena . Dicho Código fue preparado por  encargo del Comisionado Presidencial para Asuntos Indígenas para dar implementación al Convenio N°169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes, encontrándose actualmente en etapa de consulta.

Esta propuesta ha generado un fuerte debate liderado por sectores de la industria. Para entender la discusión que se ha generado en relación al CCR es necesario tener claridad sobre los antecedentes del Convenio y su implementación.

El Convenio tiene por objeto proteger los derechos de los pueblos tribales e indígenas y garantizar el respeto de su integridad. Éste se construye en base a los principios de consulta, participación y cooperación, y si bien obliga directamente a los Estados que los suscriben, tanto los conceptos presentados en el Convenio como las medidas que se tomen para su implementación tendrán repercusiones en la actividad industrial, fundamentalmente las que utilizan recursos naturales.

En Chile los principales pueblos indígenas, tal como lo reconoce la Ley N°19.253 ,  son el Mapuche, Aimara, Rapa Nui, Atacameño, Quechua, Colla y Diaguita, Kawashkar y Yagán, encontrándose las tierras indígenas mayoritariamente en las zonas norte y sur del país.
     
Durante su proceso de ratificación el Convenio fue objeto de dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que resolvió, en primer lugar, que las disposiciones auto-ejecutables del Convenio eran constitucionales. En segundo lugar, señaló que gran parte de los artículos contenidos en el Convenio no eran auto-ejecutables, por lo que requerirán para su implementación de actos legislativos o administrativos emanados del Estado de Chile. Concluye el Tribunal, que será en el momento de la elaboración de dichos actos, en donde se deberá revisar la constitucionalidad

El Código de Conducta Responsable  (CCR) es una propuesta del Comisionado de Asuntos Indígenas para dar implementación al Convenio. Por el momento, no pretende ser  obligatorio para las inversiones privadas, si no sólo para las inversiones públicas pero es claramente concebido como una primera etapa dentro de la implementación del Convenio.

Dentro de las disposiciones contenidas en el CCR hay cuatro ámbitos que deben revisarse con especial atención, a saber: (i) Concepto de tierras, territorios y Áreas de Desarrollo Indígena (ADI); (ii) Participación indígena en la realización de proyectos; (iii) Participación en los beneficios, y (iv) Institucionalidad Certificadora.
Cada uno de estos temas presenta complejidades importantes de abordar por el sector privado, puesto que agrega nuevas aristas a evaluar en el desarrollo de proyectos productivos en zonas indígenas. En este sentido, es importante tener presente que el objetivo del CCR es proteger y garantizar los derechos de los indígenas por los impactos que los proyectos de inversión en sus tierras y áreas de desarrollo indígena pudiesen producir en los aspectos sociales, culturales y económicas.
Algunos temas que debiesen ser discutidos en el contexto del CCR son los siguientes:
1. En relación al concepto de territorios que establece el Convenio.

a. ¿Alcance de este concepto en relación con las tierras indígenas?
b. ¿Compatibilidad de usos entre “territorios indígenas” y propiedades privadas?
c. ¿Relación con la legislación indígena chilena y el concepto de ADI?
d. ¿Situación de derechos ya concedidos en tierras indígenas?
e. ¿Derechos adquiridos vs. Expropiación regulatoria?

2. En relación a la participación.
a. ¿Es necesaria modificar la participación que está regulada en leyes especiales?
b. ¿Doble participación ciudadana?
c. ¿Participación ciudadana en las DIA?
d. ¿Puede la administración obligar a consultar a los pueblos indígenas en el marco del otorgamiento de un permiso relativo al uso o afectación de recursos naturales en tierras indígenas?
3. En relación a la participación en los Beneficios
a. ¿A la explotación de qué recursos naturales se refiere la participación en los beneficios?
b. ¿Cuándo se entiende posible la participación en los beneficios?
c. ¿Existe alguna relación de grado o medida según se trate de  tierras, ADI o territorios de las comunidades involucradas y el beneficio a percibir?
d. Mecanismos para llevar a cabo la participación en los beneficios.
e. ¿Solicitud de beneficios por otras comunidades en el área de influencia del proyecto?
4.   En relación con el Convenio N°169, su implementación y la Institucionalidad propuesta en el CCR:
a. ¿Se enmarca el CCR dentro del Convenio N°169 o va más allá del mismo?
b. ¿Se puede mediante un Instructivo Presidencial orientar a los titulares de proyecto, aún de manera voluntaria, a conductas que son potencialmente contrarias al Ordenamiento Jurídico?
c. ¿Es a través de un CCR la mejor forma de implementar el Convenio?
d. Importancia y efectos de la certificación.
e. ¿Ventajas de participar en el sistema propuesto por el CCR?
f. ¿Riesgos de adherirse a la certificación voluntaria?
5.   En relación con las normas chilenas actualmente vigentes

a. Coordinación con otros instrumentos regulatorios (Ley N°19.300, Ley N°19.253, Ley N°20.249, D.S. N°1963/95 y N°747/71 del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otros).
b. ¿Es razonable instaurar un procedimiento paralelo o secuencial al Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental o es mejor complementarlo?
c. ¿Implica el hecho de considerar la temática indígena de un modo separado, una modificación tácita del concepto de medio ambiente establecido en la Ley N°19.300? 
d. ¿Sin modificaciones legales que seguridad existe que no se produzca una doble evaluación, una por parte del SEIA y otra por parte de los organismos certificadores del CCR?
Lamentablemente por ahora abundan más preguntas que respuestas y no hay claridad de la dirección que pretende tomar el Comisionado de Pueblos Indígenas. Se ha dejado entrever que se espera desarrollar un proceso similar al de la aprobación de la legislación ambiental, donde primero se dicto la Ley 19.300 en 1994 junto con Instructivo Presidencial voluntario, y luego sólo en 1997 se dictó el Reglamento del Sistema que lo hacía vinculante.

Desde ya, y más allá de lo que suceda con el CCR, las Comisiones Regionales del Medio Ambiente realizan exigencias a los proyectos en evaluación basados en el Convenio N°169 con pocos lineamientos y directrices que complican la ejecución y desarrollo de proyectos productivos y un fallo reciente de los Tribunales de Justicia ha hecho expresa referencia al Convenio como fundamento para modificar una RCA.

[1] El nombre completo del documento es Propuesta Preliminar sobre principios Normativos, Distinciones Conceptual y Metodológicas, y Lineamientos General para el Diseño y la Implementación del Código de Conducta Responsable para Inversiones en Tierras y Áreas de Desarrollo Indígena

[2] Ley que “Establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional del Desarrollo Indígena” (D.O. 5.10.1993)