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Colusiones en licitaciones a la luz de los lineamientos de la OECD y la candidatura chilena a este organismo.

Como es de conocimiento público, Chile es una nación candidata a miembro de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (“OECD”), que junto con Estonia, Israel, Rusia y Eslovenia, se encuentra en el proceso de comprometerse con las obligaciones que impone la membresía a este organismo con el objeto de ser invitada a formar parte de la mismo. En este marco, el gobierno de Chile ha tomado una serie de medidas tendientes principalmente a que las distintas reparticiones públicas actúen conforme a los lineamientos que en diferentes materias, ha dictado la OECD. De hecho, y con el ánimo de propender a consolidar la entrada chilena, la Presidenta de la República doña Michelle Bachelet ha aprovechado su gira por Europa para realizar una visita oficial el pasado 25 de mayo.
 
Dentro de las principales áreas que explora y regula la OECD se encuentra la Libre Competencia . En ese contexto el señalado organismo ha recientemente elaborado el documento denominado “Líneas Directrices para combatir la Colusión entre oferentes en Licitaciones Públicas” .

Este documento, redactado como una guía dirigida a la administración pública, comienza señalando los objetivos más comunes de las colusiones en las licitaciones públicas, para identificar los tipos de ofertas concertadas más frecuentes y terminar listando una serie de indicios que hacen probable la existencia de una colusión y que advierten a la administración respecto de falencias que desde el punto de vista competitivo tiene el proceso licitatorio que están llevando a cabo, entre otras materias.

Entre los puntos más interesantes que este documento trata se encuentra precisamente el listado de ofertas concertadas más comunes (señalando entre otras a la oferta ficta, la supresión de ofertas, las ofertas rotativas y la repartición de mercado) y las características del mercado que contribuyen o posibilitan la existencia de colusión .

Finalmente, la OECD elabora una lista de verificación para la detección de situaciones de colusión en licitaciones públicas que consta de 7 pasos que incluyen, al final, las medidas que deben ser tomadas por el órgano que ha convocado a la licitación con el fin de hacer frente a situaciones anticompetitivas y de recabar material probatorio en contra de las involucradas .

Los primeros cinco pasos, listan los indicios que con frecuencia se presentan cuando se coordina la presentación de ofertas entre competidores. Estos indicios juegan el papel de verdaderas presunciones y han sido acogidas por la Fiscalía Nacional Económica como indicadores de una conducta colusoria. Ilustrativos resultan los siguientes:
 
 Las ofertas presentan idénticos cálculos presupuestarios en determinados items.
 Las empresas ofertantes presentan ofertas idénticas o bien ofertas de precios aumentan en intervalos regulares.
 Se verifica un alza súbita e idéntica de precios o de un abanico de precios, que no pueda ser explicada por un alza de costos.
 Disminuciones o rebajas previsibles son suprimidas sin razón.
 Las empresas locales y las exteriores aplican gastos de transporte similares.
 Existen referencias verbales o escritas relativas a un acuerdo entre oferentes.
 Los proveedores se reúnen a toda discreción frente al licitante, a veces en proximidad del licitante o del lugar donde las ofertas deben ser presentadas.
 Los proveedores se frecuentan regularmente o parecen tener reuniones regulares.
 Varios oferentes solicitan las mismas informaciones al organismo que organiza la licitación o presentan documentos similares.

Como es posible observar, muchos de estos indicios han sido invocados por la FNE en juicios tan importantes como el de los Asfaltos , la Guerra del Plasma, o la colusión que se imputó a las compradoras de leche, entre otros. No obstante, en la mayoría de estos casos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) ha terminado por desestimar el requerimiento alegando falta o insuficiencia de prueba. Esta actitud del TDLC es completamente concordante con nuestro sistema de protección a la libre competencia, marcado por la inexistencia de la regla perse en materia de colusión y un alto estándar probatorio impuesto por la Corte Suprema que exige que se pruebe más allá de pruebas circunstanciales, la existencia de acuerdo entre los competidores; la incidencia de ese acuerdo en algún elemento relevante de la libre competencia; y por último, la aptitud objetiva de ese acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia.

Estos elementos, tal como lo indican las normas del onus probandi, deben ser acreditados por el requirente, en este caso la FNE, y su exigencia de prueba más allá de toda duda razona le acerca a los estándares del derecho penal más que a los derecho administrativo sancionador.

No obstante, las facultades que actualmente tiene la FNE tiene para realizar una investigación que permita probar lo exigido, no le permiten acceder a nada más allá del indicio, como sería por ejemplo, la existencia de ofertas idénticas que no responden a costos o la frecuencia no justificada de comunicaciones entre competidores, sin poder por ejemplo, acceder al contenido de dichas comunicaciones. De hecho, las facultades descritas se acercan más a las que tiene quien instruye una investigación en materia de derecho administrativo sancionador.

Ahora bien, el escenario precedentemente descrito está en vías de cambiar a través de la modificación actualmente en curso del DL 211, toda vez que le otorga a la FNE facultades de investigación propiamente penales, como lo son la interceptación de comunicaciones, allanamiento y otras.  Además, la misma modificación del DL 211 cambia el tenor del artículo 3a) relativo a las colusiones entre competidores, eliminando la frase “abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”, aligerando de esta manera los términos en que estaba previamente concebido este ilícito.

 De esta forma se equilibran las exigencias probatorias que ha establecido la Corte Suprema respecto de las actuaciones colusorias y las facultades de la FNE para probar los hechos que fundarían estos acuerdos anticompetitivos, dejándose entrever el cariz cada vez más penal que toma nuestro derecho antimonopolios.

[1] Para profundizar en los temas relacionados con la competencia, la OECD organizará en Chile un foro sobre Competencia que se realizará en Santiago de Chile, el 9 y 10 septiembre de 2009.

[2] Documento de febrero de 2009, disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/40/38/42761715.pdf

[3] Las características del mercado que contribuyen, a juicio de la OECD, a la existencia de ofertas concertadas son las siguientes: (i) Pequeño número de empresas que prestan el servicio o venden el producto; (ii) Altas barreras de entrada; (iii) Bajas variaciones de la oferta o de la demanda del producto, constancia o previsibilidad del mercado; (iv) Existencia de Asociaciones profesionales; (v) Ofertas repetitivas, intervalos más o menos constantes entre las ofertas y similitud entre las mismas; (vi) Productos o servicios idénticos o extremadamente simples. En este caso, las empresas pueden fácilmente acordar una estructura de precios; (vii)            Carencia de sustitutos, y (viii) Poco o nulo cambio tecnológico del producto o servicio ofertado.

[4] Paso 7: Medidas a tomar por los responsables de la adjudicación en caso de sospecha de la existencia de oferta concertadas: (i) Conocer la legislación sobre colusiones en licitaciones; (ii) No trasmitir las preocupaciones a los participantes sospechosos; (iii) Conservar todos los documentos correspondientes a las presentaciones de los oferentes; (iv) Mantener un dossier detallado de los comportamientos sospechosos; (v) Contactar a la autoridad de libre competencia.

[5] Ver Sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia N°7/2004; Sentencia N°63/2008, y; Sentencia N°79/2008.

[6] Estos criterios fueron consolidados en estos exactos términos en la Sentencia N°79/2008.

[7] En nuevo artículo 39 n) números1, 2, 3 y 4.