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A propósito del código de conducta de inversiones en territorios indígenas y el valor normativo de los instrumentos de autorregulación

Durante principios de este año, el gobierno presentó para su discusión pública un Código de Conducta Responsable para Inversiones en Tierras y Áreas de Desarrollo Indígena. En síntesis, este código creaba una institucionalidad paralela a la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), con la finalidad de certificar los proyectos de inversión a desarrollarse en zonas indígenas.

En una primera etapa, el código solamente resultaba vinculante para los proyectos del sector público y para aquellos proyectos de inversión privada que decidieran adherirse a sus disposiciones voluntariamente. Aunque se perdió el impulso político de esta iniciativa, la discusión que motivó en distintos foros y grupos de interés revela una intensa preocupación por el valor normativo que tendrían este tipo de instrumentos.

El punto de partida en este sentido resulta obvio: en caso que constituyan una forma de autorregulación, siempre será necesario el consentimiento del afectado para que las disposiciones le resulten aplicables. No obstante, la experiencia comparada demuestra que, bajo ciertas circunstancias, los instrumentos de autorregulación y códigos de conducta pueden llegar a definir los estándares de diligencia exigibles a la generalidad de una industria o actividad.

En efecto, como la noción de culpa nos reconduce al estándar o patrón de conducta del buen padre de familia, resulta natural preguntarse hasta qué punto quedan comprendidas en este patrón, las costumbres, los usos o prácticas generalmente aceptadas en el medio social. En principio, las meras prácticas o usos de una actividad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues del hecho que una conducta sea usual no se sigue que también sea correcta.

Una cuestión distinta ocurre con los usos normativos, esto es, aquellas prácticas reconocidas espontáneamente como expresión de un buen comportamiento y que expresan aquello que usualmente se tiene por debido. Tratándose de materias ambientales y de asuntos indígenas, el uso de códigos de conducta se mueve difusamente en la frontera entre meras prácticas y usos normativos.

Así por ejemplo, existen un importante volumen de publicaciones y antecedentes que se refieren de manera general al comportamiento de las empresas y analizan comparativamente su desempeño general. No obstante, la finalidad de la mayoría de estos documentos es informar acerca del cumplimiento de ciertos patrones ambientales o de responsabilidad social empresarial que se consideran deseables, pero no necesariamente obligatorios.

Este tipo de instrumentos no reflejan deberes generalmente aceptados en una industria o actividad determinada. Por ello, antes de utilizar las normas de autorregulación como elemento interpretativo para determinar el estándar de diligencia aplicable a una persona, lo primero es distinguir en atención a la finalidad buscada por la normativa.

Las disposiciones que buscan un óptimo deseable para bienestar de la comunidad o para la eficiencia del mercado, no parece razonable utilizarlas en el juicio de responsabilidad atendido que su finalidad dice relación con intereses completamente difusos. Al contrario, aquellas normas que establecen prácticas de prudencia en materias ambientales o indígenas, podrían llegar a entenderse como reglas de cuidado condensadas por la práctica, con un valor semejante a las reglas que definen la lex artis entre profesionales.

Por esta razón, la generalidad de la doctrina destaca que uno de los aspectos más importante en las iniciativas de autorregulación, es que cuenten con un grado representativo de participación por parte de todos los posibles destinatarios de sus disposiciones. La experiencia práctica confirma esta posición.

En aquellos casos donde solamente una parte de los interesados participan en la redacción de los códigos de conducta, como sucedió hace algún tiempo con asociaciones norteamericanas de consumidores, la respuesta de la industria fue desarrollar sus propias reglas de autorregulación, de tal manera de neutralizar cualquier posible valor normativo a un instrumento adoptado sin su consentimiento.

En materia de responsabilidad civil, los instrumentos de autorregulación pueden ser un vehículo importante para delimitar y dar certeza al estándar general del buen padre de familia, pero sólo en la medida que efectivamente representen prácticas asentadas y que sean aceptadas como obligatorias por la generalidad de los interesados.

Un primer paso en esta dirección puede ser adoptado de manera individual por los propios interesados. Mediante códigos de conducta individuales, una empresa o grupo de interés puede explicitar cuáles prácticas considera obligatorias, cuáles solamente considera deseables en la medida de lo posible y cuáles tipos de conducta considera que ni siquiera son prácticas uniformes.

Ello no solamente otorga un grado importante de certeza sobre su posición respecto de las prácticas que eventualmente integraran instrumentos de autorregulación a nivel de industria o impulsados por el gobierno, sino que también le permitirá evitar que los restantes interesados puedan generar expectativas fundados en un estándar indeterminado.

Tratándose del Código de Conducta Responsable para Inversiones en Tierras y Áreas de Desarrollo Indígena, y más allá del destino de esta iniciativa concreta, resulta razonable considerar que, dado que el Convenio 169 ya entró en vigor, los asuntos que buscaba regular están forman parte de las preocupaciones de los distintos interesados. Por ello, la autorregulación individual puede constituir una interesante alternativa para anticiparse una temática que volverá a la agenda pública tarde o temprano.

Por Diego Pardow y Patricio Leyton