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La jurisprudencia antimonopolios de la Corte Suprema. Breve comentario a su última Sentencia N°5443-2009 (caso empresas sanitarias)

FerradaNehme

I. Introducción
El pasado 18 de mayo de 2010 se puso término a uno de los juicios de más larga duración dentro del nuevo sistema de defensa de la libre competencia. En efecto, ese día la Corte Suprema dictó un fallo parcialmente confirmatorio de la Sentencia N°85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), iniciada en contra de las principales empresas sanitarias del país (“Fallo Sanitarias”).

Tal vez el aspecto central que se discutía en este juicio –aunque, en verdad, muchas son las aristas relevantes- es la conducta que varias empresas sanitarias habían adoptado respecto de los nuevos desarrollos inmobiliarios que, si bien no se encontraban dentro del territorio de operación concesional otorgado a cada empresa sanitaria (y que, conforme a la ley, tiene el carácter de monopolio natural), se ubicaban en los áreas adyacentes o próximas a tales concesiones, las que se encontraban fuera de la regulación sectorial aplicable a las distintas etapas del servicio público sanitario.

En definitiva, se buscó determinar si, para estos nuevos desarrollos inmobiliarios, existían alternativas viables para obtener el suministro de agua potable y alcantarillado, y si algunas prácticas de las empresas sanitarias, en relación a cobros efectuados a tales empresas, se ajustaban o no al derecho antimonopolios.

Más allá del caso puntual que conoció y resolvió la Corte Suprema –en virtud de variados recursos de reclamación interpuestos en contra de la Sentencia N°85/2009 del TDLC-, interesa destacar algunos criterios relevantes asentados por el Fallo Sanitarias. Criterios que pueden ser de suma utilidad para la discusión de futuros casos en sede de libre competencia.

II. Cómputo del plazo de prescripción en el caso de ilícitos explotativos fundados en actos o contratos
Es usual que en aquellos litigios de libre competencia que involucran una imputación de abuso de posición dominante fundado en actos o contratos –v.gr. típicamente, cláusulas o contratos abusivos- se discuta cuál es el plazo en que debe iniciarse el cómputo de los plazos de prescripción previstos en el artículo 20 del DL N°211 (actualmente, en virtud de la Ley N°20.361 ampliado a 3 años para la generalidad de las conductas, a excepción de las colusivas, que tienen un plazo de prescripción de 5 años). En efecto, el inciso pertinente de dicha disposición, señala que: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal”. Cabe destacar que, con anterioridad a la mencionada Ley N°20.361, el plazo de prescripción era de 2 años y común para todo tipo de conductas (en el caso conocido por el Fallo Sanitarias, tal era el lapso aplicable).

La discusión versa entonces sobre qué debe entenderse por “ejecución de la conducta”. Por razones obvias, en los casos vinculados a ilícitos explotativos fundados en actos o contratos, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) –o los particulares que demandan- han argumentado que, mientras los efectos de tales conductas se mantengan, debe entenderse que tales conductas mantienen su ejecución. Por lo tanto, la acción para impugnar tales conductas –aun cuando ésta se funde en actos o contratos celebrados con varios años de antelación- no se encontraría prescrita mientras tales efectos perduren.

Sin embargo, la Corte Suprema, de modo consistente con anteriores fallos de ese tribunal y del propio TDLC, ha entendido que, en casos como los descritos, el inicio del cómputo de la prescripción se encuentra dado por el nacimiento a la vida del derecho del acto o contrato en cuestión –normalmente una suscripción del mismo-, sin importar si sus efectos se mantienen en el tiempo (ver, a modo de ejemplo Sentencias 98/2010; N°96/2010; N°66/2010; y, N°60/2007, todas del TDLC; y, la sentencia Nº3199-2008 de la Corte Suprema).

Así las cosas, si un contrato data del año 2000, y es en virtud del mismo que una de las partes demanda a la otra ante el TDLC por supuestos ilícitos explotativos, es de esperar que dicho tribunal declare la prescripción respectiva, sin importar si los efectos de dicho contrato han perdurado en el tiempo.

Lo anterior no fue la excepción en el caso del Fallo Sanitarias, según se desprende de su considerando 1°: “En la especie sólo se han declarado prescritos los actos y hechos que proceden de contratos celebrados con anterioridad a los dos años a la fecha de notificación del requerimiento, pero se condena a las requeridas por los actos que provienen de contratos actuales. Por estas consideraciones se rechazará la petición de la Fiscalía Nacional Económica, manteniendo la excepción de prescripción acogida parcialmente en el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. Cabe destacar que ya en otra oportunidad, la Corte Suprema había señalado que un criterio distinto implicaría hacer imprescriptible la acción contenciosa prevista en el DL N°211 (Sentencia Nº3199-2008, considerando 4°).

En consecuencia, es de esperar que esta nueva jurisprudencia, acerca del modo en que debe efectuarse el cómputo de la prescripción en los casos de ilícitos explotativos de una posición dominante que se funden en actos o contratos, contribuya a asentar la noción de que lo relevante no son los efectos de dichos actos o contratos producen, sino que la fecha de su nacimiento a la vida del derecho.

III. Restricción al ejercicio a las potestades del TDLC, en el marco de procedimientos contenciosos
Con ocasión de un requerimiento formulado por la FNE en contra de la Junta Aeronáutica Civil –por el mecanismo de licitación que este último servicio utilizaría para asignar ciertas frecuencias aéreas para la ruta Santiago-Lima-, el TDLC y la Corte Suprema discreparon sobre la posibilidad de que el primero pudiera hacer uso de la potestad de: “Proponer al Presidente de la República (…) la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”, en los términos del artículo 18 N°4 del DL 211. Ello pues, en relación al mencionado requerimiento de la FNE, la Sentencia N°81/2009 del TDLC propuso ciertas recomendaciones respecto al reglamento de licitaciones de frecuencia aéreas vigente (Decreto Supremo N°102 de 1981 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones).

En su fallo revocatorio (“Fallo JAC”), la Corte Suprema señaló que no era procedente, en el contexto de un juicio contencioso de libre competencia, formular proposiciones relativas a la dictación, modificación o derogación de normas jurídicas (aunque no dejó expresamente consignado si ello podía hacerse mediante una consulta de carácter no contenciosa, al amparo de los artículo 18 N°2 y 31 del DL N°211).

Transcurrido casi un año desde el Fallo JAC, quedaba por dilucidar si aquella constituiría una jurisprudencia aislada o si, por el contrario, sería reafirmada por la Corte Suprema en futuras resoluciones. En el caso del Fallo Sanitarias, ha quedado reafirmado el parecer de la Corte, en cuanto a que el TDLC carecería de competencia para proponer modificaciones a normas jurídicas en el contexto de procedimientos no contenciosos, pudiendo únicamente establecer las sanciones que el artículo 26 del DL N°211 establece a los infractores del ordenamiento antimonopolios (vgr. imposición de multas o modificación o término de actos o contratos).

Pero a diferencia del Fallo JAC, en esta oportunidad la Corte Suprema sí parece dar a entender que la potestad de recomendar la modificación de disposiciones jurídicas es propia del procedimiento no contencioso de Consulta: “Se encuentra fuera de toda discusión que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la esfera de sus atribuciones administrativas se encuentra investido de la facultad a que alude el Nº4 del artículo 18 del DL 211 (…) Estas medidas, al contrario de lo que sostiene el fallo, no pueden formar parte de una sentencia llamada a dirimir un conflicto contencioso que sólo puede terminar aplicando alguna de las sanciones expresamente señaladas en el artículo 26 del DL 211, o en la absolución” (Considerando 8°). En virtud de lo anterior, el Fallo Sanitarias dejó sin efecto aquellas proposiciones efectuadas por el TDLC en su Sentencia N°85/2009.

Este aspecto no sólo reviste importancia como mera disquisición procesal. En efecto, será sumamente relevante, para la FNE o cualquier particular que desee hacer uso de la sede de libre competencia, elegir correctamente entre una demanda o una consulta. Pues, si lo que desea la FNE o el particular es solicitar al TDLC que proponga al Poder Ejecutivo la dictación, modificación o derogación de ciertos preceptos legales, pareciera ser que la alternativa de una demanda en sede contenciosa no tendrá posibilidades de prosperar en este aspecto.

IV. Hipótesis de culpa infraccional. ¿Un paso hacia el establecimiento de una regla per se?
Hemos dejado para el final el breve análisis de un aspecto que abrirá el interesante debate respecto de los estándares de juzgamiento y sanción de los ilícitos de competencia.

En el derecho comparado, y particularmente en los Estados Unidos, es usual encontrar una distinción entre dos estándares para el juzgamiento de las conductas atentatorias a la libre competencia. Así, por una parte, se reconoce la existencia de conductas que infringirían la legislación antimonopolios por la sola circunstancia de acreditarse tal existencia, sin atender a la razonabilidad que la misma pueda tener en términos de eficiencia y bienestar al consumidor (objetivos que, tradicionalmente, se asocian a la protección de la competencia). Se trata, en este caso, de la denominada regla per se. En palabras simples, el fundamento de esta regla se encuentra en que no exista una defensa de razonabilidad que justifique los costos asociados a un litigio de libre competencia en que se deben discutir detallados aspectos económicos y técnicos vinculados con cada una de las conductas.

Por oposición a lo anterior, el estándar general para el juzgamiento de un cúmulo de ilícitos a la libre competencia se encuentra asociado a la denominada regla de la razón o razonabilidad (rule of reason). Al contrario de la regla per se, en este caso sí se exige al juzgador analizar la potencial justificación de una conducta bajo el estado del arte en materia económica (debiendo en consecuencia rechazar la demanda cuando tal conducta sea económicamente razonable bajo los objetivos del derecho de la competencia). En realidad, valga señalar que las posibles justificaciones que un demandado puede invocar bajo la regla de la razonabilidad son mucho más amplias, como recientemente lo ha puesto en evidencia Oliver Black (2010) en su notable trabajo sobre la materia.

En el caso del Fallo Sanitarias, si bien no existió una discusión explícita respecto del estándar que debe ser aplicable (en Chile, se ha entendido, por diversas consideraciones, que no existen conductas per se contrarias a la libre competencia), es posible encontrar algunos guiños hacia estándares de tipo más objetivos que los tradicionalmente utilizados en el contexto de este tipo de casos. En efecto, el referido fallo rechazó uno de los argumentos invocados por las empresas sanitarias, en cuanto a que para tales recurrentes debía existir, además de la acreditación de una posición dominante y su abuso, una negligencia o dolo en la comisión de tales conductas. Y si bien dicha discusión es más bien propia de los estándares de juzgamiento en materia civil (esto es, la distinción entre una regla objetiva y subjetiva para los ilícitos de responsabilidad extracontractual), lo cierto es que existen algunas similitudes entre las tradicionales discusiones respecto a la aplicación de un estándar de rule of reason en perjuicio de una regla per se.

El considerando séptimo del Fallo Sanitarias, dejó establecido que en este tipo de conductas explotativas de una posición dominante, no sería necesario acreditar la existencia de tal culpa o dolo, desde que la sola existencia de un abuso de la posición de dominio que se ostente sería jurídicamente suficiente para sancionar al infractor: “[L]as recurrentes en sus reclamaciones fundan su petición de revocar la sentencia en que no se habría demostrado por el fallo la concurrencia de los requisitos para configurar el tipo infraccional establecido en la letra b) del artículo 3º del DFL 211 [sic], es decir, existencia de una posición de dominio fuera del territorio operacional, la existencia de actuaciones abusivas y la concurrencia de culpa o dolo en tales actuaciones. Al contrario de lo sostenido por las reclamantes, se ha establecido tanto la existencia de una posición dominante como de cobros abusivos; y respecto a la concurrencia de culpa o dolo, ello no constituye un requisito del tipo infraccional establecido en autos, ya que la norma de la letra b) del artículo 3º del DL 211 no alude ni exige la concurrencia de ese elemento subjetivo, ya que basta la infracción a la norma para que el actuar se estime culposo, lo que constituye culpa infraccional o normativa. Por tanto, no se configura la falta que se atribuye al fallo”.

Es aventurado todavía invocar este razonamiento como fuente de la aplicación de una regla per se para ciertas conductas. Lo anterior, más aun cuando dicho estándar de juzgamiento ha quedado últimamente, en el derecho comparado, aislado únicamente para las conductas que se estiman como más vulneradoras de la libre competencia –típicamente, la fijación de precios y el reparto de mercado entre competidores- y no para conductas como las reprochadas a las empresas sanitarias. Así por ejemplo, el año 2007, la Corte Suprema de los Estados Unidos –en su sentencia Leegin v. PSKS, Inc.- sustrajo la imposición vertical de precios (resale price maintenance) desde el estándar per se, en beneficio de la aplicación de una regla de razonabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, habrá que esperar sucesivos fallos de la Corte Suprema para constatar si este paso dado por la Corte –en el sentido de otorgar el carácter de culpa infraccional a los ilícitos de abuso de posición dominante- constituyó una primera aproximación hacia la aplicación, en nuestro país, del estándar per se, asimilando la culpa infraccional a una negligencia o dolo que no requiere de justificación económica para su sanción.