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Legitimación de los intervinientes de un procedimiento no contencioso para recurrir ante la Corte Suprema. ¿Un problema zanjado?

Benjamin Mordoj*

La escueta redacción del Decreto Ley Nº211 de 1973, que Establece las Normas de Defensa de la Libre Competencia (“DL 211”), tiene una serie de ventajas asociadas a la flexibilidad en el actuar de los órganos antimonopolios –como por ejemplo para establecer las conductas que estime o no atentatorias a dicho estatuto legal, conforme avance la sofisticación de los mercados -. Sin embargo, en el plano puramente procesal dicha redacción ha provocado más de algún problema para los distintos agentes que participan de los procedimientos seguidos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) y la Corte Suprema, que en nuestro ordenamiento jurídico son los organismos jurisdiccionales competentes en el ámbito de la libre competencia.

Este artículo pretende centrarse en uno de esos problemas, que se encuentra vinculado al procedimiento no contencioso establecido en los artículos 18 Nº2 y 31 del DL 211 y, muy particularmente, al recurso de reclamación ante la Corte Suprema en contra de las resoluciones del TDLC que, en virtud de dicho procedimiento, son pronunciadas.

Y es que en el marco de dicho procedimiento no contencioso, los intervinientes –esto es, quienes aportan antecedentes al procedimiento dentro del plazo establecido para ello- han encontrado un conflicto de naturaleza procesal que la jurisprudencia antimonopolios parece haber zanjado tras más de 3 años de vigencia del DL 211 (y que, sin embargo, sigue apareciendo en algunas ocasiones). Dicho conflicto puede resumirse en la siguiente interrogante: ¿Puede un interviniente, distinto al consultante, interponer un recurso de reclamación en contra de una resolución del TDLC dictada en el marco de un procedimiento no contencioso?

I. Cuestiones generales.

El inciso final del ya mencionado artículo 31 del DL 211, se refiere al recurso de reclamación en contra de las resoluciones dictadas por el TDLC en el marco de los procedimientos no contenciosos seguidos ante éste. Dicho procedimiento rige, básicamente, las consultas promovidas por agentes públicos o privados sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse (hipótesis del artículo 18 Nº2 del DL 211) .

Señala el inciso final del artículo 31 que: “Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación”.

Así las cosas, el DL 211 no explicita de forma clara a quién entiende legitimado para recurrir en contra de “(…) Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación”, surgiendo un conflicto, no respecto de los consultantes o la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) –a quienes siempre se estima interesados para revertir condiciones que el TDLC pudiera haber fijado-, sino que de los intervinientes que aportaron antecedentes en dicho procedimiento.

II. El problema y las soluciones propuestas.

¿Qué sucede entonces con aquellos intervinientes que, habiendo aportado antecedentes en el plazo indicado para ello, deseen impugnar una resolución del TDLC?

Al respecto, dos hipótesis se han planteado:

II.1. No es procedente entender legitimados para recurrir a los intervinientes.

Considerando que dichos intervinientes no poseen la calidad de parte en el procedimiento no contencioso (calidad que únicamente ostentan el Consultante y la FNE, esta última por disposición expresa del artículo 39 del DL 211), el único recurso posible que a dichos intervinientes les corresponde es aquella reposición establecida en el ya mencionado inciso final del artículo 31.

Esta fue la opinión que originalmente primó en la Corte Suprema y que, a través de un reciente voto de minoría, se encuentra en la jurisprudencia del TDLC.

En efecto, a propósito de la Fusión entre Metrópolis Intercom y VTR, la Corte Suprema se refirió a la admisibilidad de un recurso de reclamación interpuesto por dos particulares que fueron incorporados como intervinientes en el procedimiento no contencioso iniciado ante el TDLC. Aun cuando la Corte Suprema declaró la inadmisibilidad de dicho recurso por razones adicionales, accesoriamente se refirió a la legitimación que, en la calidad de intervinientes, dichos particulares poseían para deducir el recurso de reclamación en virtud de los artículos 17 C (actual artículo 18) y artículo 18 (actual artículo 31) del DL 211.

Señaló la Corte sobre este punto:

“Que reafirma lo expresado la circunstancia de que el inciso final del artículo 18 del D.L Nº211, invocado por los reclamantes, artículo que es el que regula el procedimiento en los asuntos de carácter no contencioso, precisa que las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto del recurso de reclamación, lo que está acorde con la exigencia antes prevista, en el sentido de que quienes tengan un interés legítimo, -aparte del Fiscal Nacional Económico-, pueden promover asuntos de carácter no contencioso, como el de la especie, respecto de las materias a que se refiere el artículo 17 C del Decreto Ley 211 en su texto modificado. Por consiguiente quienes pueden intentar el reclamo ante esta Corte Suprema son precisamente los que se vean afectados por las condiciones que se les imponen, que no es el caso de los dos recurrentes de autos, que son totalmente ajenos a ellas”

En cuanto a la jurisprudencia del TDLC, cabe consignar el voto de minoría dictado en virtud de un recurso de reclamación interpuesto por dos intervinientes con ocasión de la Consulta iniciada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en relación con el futuro concurso público destinado a la asignación de concesiones para telefonía móvil digital avanzada (servicios también conocidos como de tercera generación o 3G). Al pronunciarse sobre los recursos de reclamación interpuestos, el voto de minoría estableció que tales recursos debían estimarse inadmisibles:

“(…) Por estimar que la reclamación a que alude el artículo 31 inciso final del D.L. N° 211 es un recurso especialísimo que sólo puede interponer quien debe cumplir las condiciones impuestas, esto es, la consultante y la Fiscalía Nacional Económica, en cuanto esta última, según disponen los artículos 39 b) y d), y el citado inciso final del artículo 31, es quien, en representación del interés general, tiene por obligaciones las de defender o impugnar los fallos de este Tribunal ante la Excma. Corte Suprema, y la de velar por el cumplimiento de los mismos y de las condiciones que estos impongan. A mayor abundamiento, el carácter voluntario de las consultas que puedan realizarse de acuerdo con el artículo 18, número 2, del Decreto Ley N° 211, hace improcedente que quienes aporten antecedentes y opinen sobre el asunto consultado, puedan adquirir por esa sola razón la naturaleza de parte con todos los derechos y obligaciones que ello conlleva.

Por consiguiente, el único recurso que habrían podido deducir los otros intervinientes para intentar modificar lo decidido en un procedimiento no contencioso regido por el mencionado artículo 31, es el recurso de reposición que establece su inciso final” .
 
Según se verá a continuación, dicha doctrina pareciera haber sido superada en virtud de un fallo pronunciado por la propia Corte Suprema que revocó lo anteriormente decidido con ocasión del caso Metrópolis Intercom-VTR. 

II.2. El recurso de reclamación puede ser interpuesto por los intervinientes de un procedimiento no contencioso.

La redacción del inciso final del artículo 31 no distingue entre los legitimados para imponer el recurso de reclamación, por lo que no resulta justificada una limitación que pretenda ir más allá del texto legal. Esto es además consistente con la exigencia de “interés” que subyace a todo análisis de legitimación. En efecto, si quienes fueron considerados intervinientes poseen, en virtud de ello, la calidad de interesados en el procedimiento del cual pasan a formar parte, no puede limitarse su legitimación por la vía de establecer diferencia con el consultante.

Lo dicho anteriormente constituye hoy la doctrina asentada sobre la plena legitimación de los intervinientes para recurrir de reclamación. Así, en un cambio de criterio jurisprudencial, la Corte Suprema señaló con ocasión de una Consulta promovida en relación con la fusión de grupos de radiodifusión sonora:

“Que el DFL N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 211 de 1973, en su artículo 31 inciso final prescribe que las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en los asuntos de carácter no contencioso sobre hechos, actos o contratos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, cuyo es el caso, que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos, podrán también ser objeto del recurso de reclamación, sin distinguir respecto a la parte que puede interponerlo, de manera que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo, por lo que no cabe sino concluir que el recurso de reclamación en este caso no está reservado únicamente para quien debe soportar las condiciones impuestas, como lo sostiene GLR Chile Limitada. Desde el momento en que las sociedades reclamantes aportaron antecedentes en estos autos y manifestaron que la aprobación de la operación consultada importaría la formación de un consorcio dominante absoluto en la radiofonía, lo que afectaría la competencia en el mercado radial y como consecuencia de ello la libertad de expresión, por lo que solicitaron el rechazo de la operación y en subsidio que se fijaran las condiciones para evitar tales efectos, resulta evidente el interés que tienen en el resultado de este asunto, motivo por el cual el recurso interpuesto por las sociedades opositoras a la concentración resulta admisible” .

III. Conclusiones. El estado actual del problema.

Además de mostrar una voluntad por zanjar definitivamente este problema, la decisión de la Corte Suprema aparece como razonables, jurídicamente justificada y consecuencialmente bien inspirada.

En efecto, existe una evidente razón de incentivos que recomiendan otorgar a los intervinientes la posibilidad de recurrir de las resoluciones del TDLC. Ello pues en la medida que exista la posibilidad de revisión de dichas decisiones, existirá mayor interés del TDLC para revisar exhaustivamente todos los fundamentos que sean aportados al procedimiento, y no únicamente aquellos que emanan exclusivamente del consultante o de la FNE (esta última, expuesta a los riesgos propios de toda agencia pública).

Así, comparativamente, si la competencia se estima motor de innovación y mejora de los bienes y servicios, el control por cualquier intervinientes de las resoluciones del TDLC, redundará en un beneficio agregado para el sistema antimonopolios en su conjunto.  

No obstante lo anterior, la existencia de un voto de minoría del TDLC –de fecha posterior a la última de las sentencias de la Corte Suprema en que se pronunció sobre la materia- permite anticipar que, pese a lo anterior, aun seguirán existiendo voces contrarias a dotar de legitimación a los intervinientes para recurrir de las resoluciones del TDLC. Pareciera ser entonces que la discusión se mantendrá vigente, y la necesidad de los intervinientes de fundamentar su legitimación en la más reciente doctrina de la Corte Suprema seguirá siendo un paso jurídicamente necesario.