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Aplicabilidad de Derecho Penal sustancial al Derecho de la Libre Competencia.

(Análisis funcional del Derecho Antimonopolios).

Rafael Collado González*

Mucho se discute acerca de qué rama del Derecho debe regir los destinos de la Libre Competencia. En efecto, este concepto –ligado fuertemente a la teoría económica de mercado- y por lo tanto ajeno a las instituciones jurídicas clásicas, resulta de difícil inclusión como parte del Derecho Civil, Penal o Administrativo.

Tampoco la técnica legislativa utilizada en el DL 211 da luces al respecto. Actualmente es un Tribunal “especial” el encargado de proteger este concepto (bien jurídico) de la Libre Competencia. Este Tribunal no forma parte de la estructura administrativa del Poder Judicial, sus Ministros pueden ser incluso economistas, y por ende no es asimilable a un Tribunal del Crimen o Civil. El Procedimiento establecido para juzgar las conductas contra la Libre Competencia tampoco es clarificador. Gran parte del proceso es regulado por el DL 211, pero lo que no se contemple en este se entenderá regulado en forma subsidiaria por las normas que rigen los conflictos de índole civil (relaciones de coordinación entre “civiles”). Este Tribunal especial, que cuenta con un proceso marcadamente civilista debe juzgar la conformidad de ciertas conductas con una norma prohibitiva (el artículo 3 del DL 211), norma asimilable a un tipo penal, pero que no pasaría el test estricto de legalidad, al no contar una descripción detallada de la conducta que se sanciona (podría ser enjuiciado como una norma penal en blanco).

Frente a esta incertidumbre, una posible solución puede ser el análisis funcional. La pregunta clave en este análisis es ¿Qué función social relevante cumpliría un Derecho de la Libre Competencia? Y la respuesta más obvia es la protección de un bien valioso para una economía de mercado, cual es, que la competencia se mantenga siempre por el libre juego de la oferta y la demanda –beneficiando a los consumidores- y no se vea constreñida, limitada o suprimida por conductas de sus actores destinadas a entorpecerla o entrabarla, lo que se entiende como pernicioso para el funcionamiento del sistema económico chileno .

Pues bien, partiendo de este análisis funcional –y teniendo en cuenta que la protección se dispensa en la forma de una prohibición estatal de determinados comportamientos-, la función del DL 211 sería la protección de un bien jurídico denominado Libre Competencia que incluye el concepto antes dado, y además formaría parte del denominado “Ius Puniendi” estatal, aquella parte del Derecho destinada a reafirmar la validez de ciertos bienes sociales relevantes en un momento dado, bajo la amenaza de sanción en caso de transgresión de los mismos .

En consecuencia, si el Derecho de la Libre Competencia se orienta a la protección de bienes jurídicos, y el medio utilizado para concretar esa función es la creación de una norma prohibitiva que reafirma su vigencia a través de la sanción de conductas que la transgredan, estamos frente a una forma de regulación jerárquica, alejándonos por cierto del Derecho Privado, rama que si bien protege situaciones jurídicas relevantes, no se realiza de esta manera jerárquica. El motivo de esta particular diferencia se encuentra en la característica principal de las relaciones que protege y ordena el Derecho Privado: la directa conexión entre el demandante particular y el demandado particular . Más aun, el mundo privado funciona en forma espontánea a través de la creación de relaciones de coordinación entre “civiles” , espontaneidad que sólo es posible gracias a la existencia de normas de Derecho Público, como las que regulan la protección de la Libre Competencia, que establezcan las reglas del juego generales para toda la comunidad de ciudadanos.

Es posible concluir entonces que el Derecho de la Libre Competencia: (i) al promover la protección de un bien jurídico; (ii) hacerlo a través de la creación de un tipo infraccional (artículo 3 del DL 211); y, (iii) estar destinado a proteger a toda la comunidad de ciudadanos en general (en definitiva la discusión en Libre Competencia no se trata de resolver sobre quién tiene mejor derecho, si demandante o demandado, sino que de reprochar a una persona la afectación social relevante de su conducta), debería ser considerado como una rama del Derecho Público.

Esta naturaleza pública abre una nueva pregunta acerca de la aplicabilidad de los principios clásicos que forman parte del Derecho Público. Sobre este punto, la doctrina ha sostenido que el Derecho de la Libre Competencia debe ubicarse a medio camino entre el Derecho Penal y el Derecho administrativo. En efecto, muchas veces se ha catalogado éste como un caso de Derecho Administrativo Sancionador. Esta clasificación es fruto de la teoría cuantitativa, la que establece una relación de grado entre las distintas ramas del Derecho Público sancionador más no de naturaleza.

Este análisis podría concluir que efectivamente una serie de garantías de los ciudadanos frente a reproches del Estado son aplicables al Derecho de la Libre Competencia, incorporando al set de derechos de todo requerido: (i) el derecho a la presunción de inocencia; (ii) la necesidad para el juez de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable como nivel mínimo de convicción; (iii) el derecho a no autoinculparse, (iv) el derecho a una defensa letrada e informada desde los primeros momentos de la investigación ante la Fiscalía Nacional Económica, entre otros. Todos estos conceptos son propios del denominado “Debido Proceso”, concepto que incluye todas las garantías procesales penales frente a una acusación.

Es igualmente legítimo hacerse la pregunta de si esta pertenencia del Derecho de la Libre Competencia al Derecho Público, y su cercanía con el Derecho Penal en cuanto a su modo de protección de bienes jurídicos, no implica también la aplicabilidad de la Teoría del Delito en el análisis de la conducta reprochada en sede antimonopolio.

Si bien esta opinión no pretende dar una solución final a esta interrogante, asilándonos en la teoría cuantitativa podría decirse que –con las modificaciones necesarias que impone analizar un hecho de naturaleza económica donde la “afectación” del bien jurídico es una resultado que debe ser económicamente cuantificable (v.gr. obtención de sobre-rentas producto de abusos de posición dominante, obtención de rentas indebidas producto de un acuerdo colusorio que afecte la oferta de un determinado bien)-, es posible hacer aplicación de ciertos conceptos de Derecho Penal sustancial al análisis de ilícitos anticompetitivos. He aquí un par de posibles aportes que el Derecho Penal sustantivo haría al análisis y resolución de problemáticas:

1. El principio de legalidad impone al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) la necesidad de sancionar en forma fraccionada únicamente las conductas descritas en el artículo 3° del DL 211. No es posible realizar analogías para incluir conductas no sancionadas. Y, al día de hoy, ilícitos con grados de desarrollo distintos de la consumación deberían ser declarados como impunes.

2. Sin duda son aplicables la teoría del dominio del hecho y todas las categorías de participación en un ilícito. Conceptos como autor, cómplice o encubridor son relevantes para los análisis que debe hacer el TDLC, pero más importantes son las categorías nuevas originadas a partir de los ilícitos realizados por aparatos organizados de poder, las que han propuesto formas de responsabilidad por el mando, conceptos utilizables para determinar la responsabilidad que podría tener un directorio o un gerente respecto de hechos imputados en forma genérica a una persona jurídica. Esto sin perjuicio de las importantes preguntas sin respuesta que deja posibilidad de sancionar por ilícitos a personas jurídicas y las nuevas teorías sobre aplicación del principio del ne bis in idem que deberían nacer a partir de la labor jurisprudencial del TDLC. Más allá de lo dispuesto en el artículo 26 c) del DL 211, si una conducta es imputada a la decisión de un órgano de una persona jurídica ¿es posible imputar ese mismo hecho a los integrantes de ese órgano?

3. El análisis del mercado relevante, requisito de todo proceso de libre competencia, incluye consideraciones de delitos de Bagatela que podrían solucionar casos en forma mucho más simple. Una conducta colusiva en mercados con muchos competidores que tengan participaciones de mercado similares  y en los que existan bajas barreras a la entrada es claramente un caso en que o bien no se afecta el bien jurídico o se lo afecta de una manera tan menor que debería ser desestimado por considerarse un ilícito de bagatela.

4. Sin duda la aplicación a la resolución de casos antimonopolios de la teoría de la imputación objetiva podría resolver algunas interrogantes que la economía no alcanza explicar por completo. En efecto esta teoría, destinada a conectar la conducta reprochada con un resultado lesivo –pero no desde la causalidad natural, sino que desde criterios normativos- permitiría resolver que conductas afectan efectivamente a la libre competencia. Existen una serie de conductas que no afectan la libre competencia, o más bien que se encuentran dentro de los riesgos permitidos en sociedad, las que necesariamente deberían ser consideradas impunes. Así conductas que no creen un peligro relevante para la libre competencia (ya sea por la estructura del mercado relevante, ya sea porque no afectan las variables relevantes en el análisis anticompetitivo como la oferta o demanda de bienes, su precio, la cantidad natural que debería ofrecerse de ellos, etc.) no deberían ser sancionadas en base a esta teoría. Asimismo, resultados lesivos para la libre competencia, pero que son objeto de riesgos permitidos (como la huelga, las legítimas reivindicaciones gremiales) tampoco deberían considerarse como peligrosas para el bien jurídico Libre Competencia.

5. Sin duda que el sistema de atenuantes y agravantes, y su relación con la pena a imponer, es una herramienta que dotaría a las sentencias del Tribunal de una mayor certeza jurídica al formar criterios jurisprudenciales claros sobre las multas a aplicar y los efectos que ciertas conductas de las partes, con posterioridad al hecho denunciado, podrían tener en el monto de la multa a imponer.

6. Conceptos como merecimiento y necesidad de pena –los que forman parte de nuevas tendencias en Derecho Penal destinadas a sancionar aquello que es socialmente relevante-, serían de utilidad para analizar el mérito de los requerimientos de la Fiscalía Nacional Económica, al estar destinados a resolver problemas generales acerca de la necesidad de sancionar una conducta o el merecimiento que esa misma conducta tiene para ser penada, con independencia del cumplimiento de requisitos previos como la tipicidad o la antijuridicidad.

Estas son algunas de las aplicaciones prácticas que pueden nombrarse, pero un análisis más profundo llegaría seguramente a establecer conexiones más profundas entre ambas ramas..

Se estima que el incentivo a realizar esta unión se justifica en los importantes aportes que el Derecho Penal sustantivo podría realizar para sistematizar de mejor manera al Derecho de la Libre Competencia, dotándolo de conceptos jurídicos precisos, tanto o más que los conceptos económicos que más desarrollo tienen al día de hoy.

* Abogado Universidad de Chile. Asociado de FerradaNehme.

[1] Roxin Claus, Derecho Penal Parte General tomo I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, Pág. 51.

[1] Nieto Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Pág. 86.

[1] Wienrib Ernest J., The Idea of Private Law, Pág. 114.

[1] Barros Enrique, Lo público y lo privado en el Derecho, Revista Estudios Públicos N°81 (2001), Pág. 17.