CoRe -

« Inicio

Imprimir | Enviar

La garantía del artículo 19 N°21 de la Constitución Política, a la luz de la eficacia vertical del Decreto Ley 211 de 1973: libre competencia y fallas de la regulación

Benjamín Mordoj

I. Introducción.

¿Es el regulador o el Fisco de Chile, actuando en representación de un regulador, un legitimado pasivo válido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”)? Una resolución que rechazó una excepción de incompetencia promovida por el Fisco de Chile en una causa actualmente vigente, pudiera llevar a responder afirmativamente. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de un anterior fallo de la Corte Suprema –que se pronuncia en un sentido contrario- permite advertir que nos encontramos frente a un problema todavía no resuelto.

Pese a la disimilitud de decisiones, el criterio del TDLC –en cuanto a dotar de legitimación pasiva a los reguladores, cuando su actividad ordenadora presenta fallas que generan incentivos al regulado para efectuar actos contrarios a la libre competencia-, parece correcto. Así, en presencia de fallas de la regulación, la intervención del TDLC permite garantizar el adecuado funcionamiento de aquellos servicios públicos que, en su versión moderna, son prestados por particulares en el contexto de una regulación estatal previamente establecida.

Ahora bien, debe tenerse presente que ello se aparta, al menos formalmente, de otras jurisdicciones como la de Estados Unidos, país cuya Corte Suprema ha establecido que en presencia de una regulación previa, y salvo contadas excepciones, existe poco espacio para la intervención del derecho antimonopolios.

Desde ya se aclara que mediante este análisis, no se pretende dar una opinión acerca del mérito de un proceso que se encuentra vigente, sino que solamente responder la interrogante respecto de la legitimación pasiva del regulador en sede de libre competencia, y la eficacia acción de la acción antimonopolios como herramienta contenciosa administrativa.

I. Breve descripción del caso. La demanda de la sociedad Graneles de Chile.(1)

La sociedad Graneles de Chile S.A. (“Graneles”) interpuso ante el TDLC una demanda dirigida en contra de (i) la compañía Puerto Terrestre Los Andes S.A. (“PTLA”) y, conjuntamente (ii) el Fisco de Chile, en su calidad de representante de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas (“DGOP”).

Graneles acusó a PTLA –concesionario de la obra pública fiscal “Puerto Terrestre Los Andes”, ubicada en el sector de Los Andes y trayecto obligado para vehículos que internan mercaderías a través del Paso Los Libertadores- el abuso de una posición dominante en la prestación de los servicios de apoyo aduaneros necesarios para desarrollar el comercio internacional entre Argentina y nuestro país, en el territorio central de Chile. En concreto, Graneles demandó por el cobro exigido por servicios de apoyo a la inspección –esto es, la toma de muestras de las mercancías que se internan al país- que, por mandato legal, debe realizar el Servicio Agrícola y Ganadero (“SAG”).

A juicio de la demandante, dichas tarifas –aproximadamente de $90.000 por cada servicio- son abusivas y desproporcionadas, puesto que pretenden asimilarse al cobro por servicios de carga y descarga de los camiones, afectos por el contrato concesional a una tarifa máxima, los que respecto de mercancías internadas a granel como las del demandante (i) en los hechos, no se realizarían; ni, (ii) pudieran realizarse respecto de este tipo de bienes, desde que la estiba y desestiba de camiones para la inspección por el SAG es posible únicamente respecto de carga distinta a la granelera.

En cuanto al Fisco de Chile, la demandante le imputa a la DGOP el haber consentido, avalado o permitido la materialización de estos abusos al no haber ejercido la facultad de fiscalización conferidas a dicho servicio por (i) el Decreto Supremo N°900/1996 del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley MOP N°164/1991 (“Ley de Concesiones”); y, (ii) por las propias Bases de la Licitación de la Concesión de Obra Pública Fiscal.

Frente a esta demanda, el Fisco de Chile interpuso dos excepciones dilatorias (i) la incompetencia del TDLC para conocer de la demanda de Graneles; y, (ii) la falta de personería o capacidad del demandante. Nos centraremos en la primera de ellas, por ser la atingente al presente análisis.

En su excepción dilatoria, el Fisco argumentó que el Estado no es un agente económico en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211. Asimismo, en sus relaciones con PTLA no podría considerarse que el Estado de Chile se encuentre desarrollando una actividad económica. Por el contrario, a través del accionar de la DGOP, el Estado se encontraría ejerciendo su función pública de regular, controlar y fiscalizar la frontera sanitaria, aduanera y de seguridad, en virtud de potestades normativas que quedarían exentas del Decreto Ley Nº 211. Asimismo, aun cuando pudiese demandarse al Fisco por estos hechos, ello sería en virtud de una imputación de responsabilidad por falta de servicio, lo que no es de competencia del TDLC.

Frente a esta excepción dilatoria, el TDLC se pronunció mediante su resolución de fecha 13 de mayo de 2008, rechazándola en todas sus partes. En síntesis, el TDLC señaló que los artículos 3° y 18 N°1 del DL 211 sí le atribuyen competencia para conocer de posibles atentados a las normas antimonopolios, sin que se prevean limitaciones a tal competencia que pudieran derivarse de la circunstancia de que tales infracciones puedan haber sido cometidas por entidades públicas. Ello, a partir de una lectura del sujeto activo establecido en el artículo 3° (“El que…”), en donde no se distinguiría respecto de la naturaleza jurídica del potencial infractor; y, más relevante aun, al concluir que el DL 211 es aplicable a toda clase de actividades económicas, sea que correspondan o no al ejercicio de funciones públicas.

II. El regulador frente al TDLC.

Pudiera pensarse que la decisión del TDLC corresponde a la asentada doctrina respecto de la legitimación pasiva de los reguladores en sede de libre competencia. Sin embargo, una más antigua sentencia de la Corte Suprema, por medio de la cual se revocó una decisión del propio TDLC que condenó a una Municipalidad en el marco de una causa relativa a recolección de residuos domiciliarios, anticipa que este aspecto será nuevamente foco de debate en la medida que el TDLC dicte una sentencia condenatoria contra el Fisco de Chile en la causa de Graneles.

Es así como, en la causa relativa a la recolección de residuos domiciliarios, la Corte Suprema absolvió a la I. Municipalidad de Cauquenes al estimar que dicha organismo no podía ser considerado como un agente económico susceptible de infringir las normas de defensa de la libre competencia(2).

Sin embargo, más allá de la interpretación que se realice del DL 211, la posibilidad de que el regulador sea legitimado pasivo en un procedimiento antimonopolios tiene que ver con la extensión que el derecho antimonopolios posea en presencia de una regulación que ex ante pretende abarcar los problemas de competencia que se suscitan en el ejercicio de determinada actividad económica. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos, en su comentado fallo Trinko(3) señaló en síntesis que, en presencia de una estructura regulatoria cuyo objetivo sea evitar o remediar cualquier daño derivado de un comportamiento anticompetitivo, el beneficio adicional para la competencia que tendrá aplicar el derecho antimonopolios será pequeño. Al contrario, cuando no se advierta en la regulación una finalidad que tienda hacia un objetivo pro-competitivo, la aplicación del derecho antimonopolios tendrá un valor intrínseco, más allá de los costos propios que implica su aplicación (y que pueden entenderse como los costos asociados a la litigación y al establecimiento de sanciones ex post, entre otros). Y en este sentido, agrega la Corte Suprema, debe realizarse una ponderación de beneficios y costos asociados a la aplicación de las normas antimonopolios en presencia de una regulación que, al menos en su finalidad (y nótese, no necesariamente de sus efectos), posee un objetivo pro-competitivo, lo que en general tenderá hacia una exclusión de las primeras en beneficio de la segunda.

¿Son irreconciliables posiciones como las de Trinko y nuestro TDLC? No necesariamente. Si tras la lógica de la regulación subyace la idea de corregir ex-ante ciertas fallas presentes en los mercados y, de esta manera, evitar actuaciones anticompetitivas por parte del regulado, cuando dicha regulación es incapaz de proveer de las herramientas adecuadas para que el mercado funcione en un contexto de eficiencia asignativa, deben ser los organismos de defensa de la libre competencia los que suplan tal falla de la regulación, utilizando los mecanismos que la legislación les otorga para restablecer los equilibrios competitivos necesarios y, de esta manera, permitir y garantizar el adecuado ejercicio de las actividades económicas de todos quienes interactúan con el agente regulado.
Así como ha sido diseñada toda una técnica vinculada con la regulación ex-ante, destinada a emular el comportamiento que se daría en situaciones de competencia –y cuyo fundamento se encuentra en la existencia de fallas en los mercados- la doctrina también ha identificado la presencia de “fallas en la regulación” o también denominadas “fallas del Estado”:

“(…) Los supuestos competitivos no necesariamente se presentarán, en cuyo caso se hablará de una falla de mercado. La existencia de estas fallas es una de las razones que justifica y motiva tradicionalmente la intervención del Estado en los mercados a través de una serie de instrumentos.

Ahora bien, la fe de que dada las fallas de mercado éstas se resuelven con una intervención estatal, esconde un peligroso error. Nada indica que la existencia de diseños institucionales e intervenciones públicas consecuentes vayan a mejorar los objetivos públicos, y si esto no es así, ¿qué explica esta diferencia? Podemos dar un conjunto de respuestas que pueden ser reducidas a lo que técnicamente se denomina ‘fallas de Estado’”(4) (Énfasis agregado).

En general, se han identificado como tipos de fallas de la regulación más relevantes (i) la limitada racionalidad del regulador; (ii) existencia de asimetrías de información entre regulador y regulado; y, (iii) la captura del regulador.
Cualquiera sea la razón que lo motive, lo cierto es que, en presencia de una falla de la regulación –esto es, de fallas en los mecanismos diseñados ex-ante para evitar el ejercicio de acciones anticompetitivas o de fallas en la fiscalización de su conducta- la intervención de los organismos antimonopolios por la vía correctiva adquiere una dimensión necesaria:

Primero, porque, de otra forma, se estaría vulnerando el mandato constitucional y legislativo destinado a garantizar una adecuada competencia en los distintos mercados. De esta forma, existiría una especie de discriminación arbitraria a favor de agentes económicos regulados, quienes gozarían de una tácita inmunidad para extraer rentas sobrenormales a costa de los demás agentes económicos que interactúan con dicho agente regulado, provocando un costo social ineficiente (que se suma al costo asociado a la propia regulación); y,

Segundo, porque ello obviaría las claras potestades del TDLC respecto de los organismos reguladores, en cuanto dicho tribunal puede, al estimar que determinada norma jurídica, o su ausencia, generan efectos contrarios a la libre competencia, proponer su dictación, modificación o derogación(5).

III. Conclusiones

La garantía de libre ejercicio de una actividad económica supone, entre otras muchas consideraciones, a lo menos el cumplimiento de dos requisitos fundamentales: (i) la prevalencia de un sistema de economía de mercado, en que sean oferentes y demandantes privados los que determinen las distintas funciones de producción –y cuyo grado de profundidad dependerá del contexto de cada régimen jurídico-; y, (ii) que los distintos mercados que integran dicho sistema económico operen bajo un esquema de intensidad competitiva que asegure la mayor eficiencia asignativa de los recursos disponibles.

En este sentido, se ha visto que, cuando no es posible que exista un régimen pleno de competencia, el Estado opta por regular u ordenar dicha actividad económica de manera preventiva, teniendo por objetivo emular los comportamientos que se presentarían en un contexto de competencia. Uno de dichos mecanismos es, precisamente, el sistema de licitaciones de concesiones, en que los proponentes pujan por adjudicarse dicha concesión, a cambio de una menor tarifa o, en su caso, estando ésta determinada, un mayor pago al Fisco. De esta forma, pese a sus incentivos, el monopolio natural se vería incapacitado de extraer rentas monopólicas de los demandantes de su servicio, desde que ello constituiría un incumplimiento de la concesión y, eventualmente, una causal de caducidad de la misma.

En este sentido, se ha visto que, cuando no es posible que exista un régimen pleno de competencia, el Estado opta por regular u ordenar dicha actividad económica de manera preventiva, teniendo por objetivo emular los comportamientos que se presentarían en un contexto de competencia. Uno de dichos mecanismos es, precisamente, el sistema de licitaciones de concesiones, en que los proponentes pujan por adjudicarse dicha concesión, a cambio de una menor tarifa o, en su caso, estando ésta determinada, un mayor pago al Fisco. De esta forma, pese a sus incentivos, el monopolio natural se vería incapacitado de extraer rentas monopólicas de los demandantes de su servicio, desde que ello constituiría un incumplimiento de la concesión y, eventualmente, una causal de caducidad de la misma.

Cuando el regulador, cualquiera sea el motivo, se inhibe en su actuación permitiendo que el monopolio natural regulado se comporte conforme a sus propios incentivos, se genera una pérdida de eficiencia para los agentes económicos que interactúan con este y, en definitiva, para la sociedad toda. En tal caso, atendida la garantía del artículo 19 N°21 de la Constitución Política y a la preeminencia de los objetivos plasmados en el DL 211, existe plena justificación para que sea el TDLC el que impida la comisión de abusos sancionando ex-post a quienes incurren y permiten tales conductas. En tal evento, si se estima que el regulador sectorial ha sido negligente en cumplir las funciones que se le entregan para ordenar la actividad económica ex-ante permitiendo la comisión de ilícitos anticompetitivos, existe plena legitimación pasiva para éste con miras a corregir los nocivos efectos que dicha omisión genera.

Vistas así las cosas, es posible considerar que la resolución del TDLC aquí comentada –y a diferencia de lo decidido por la Corte Suprema- constituye una correcta interpretación de la necesaria interacción que existe entre competencia y regulación.

(1) Las presentaciones fundamentales del caso pueden encontrarse en: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=1462&GUID=
(2) Ver Sentencia N°34/2005 del TDLC y Sentencia Rol N°383-06 de la Corte Suprema.
(3) US Supreme Court. Verizon Communications Inc. v. Law Office of Curtis V. Trinko, LLP. 540 U.S. 398 (2004) 305 F.3d 89.
(4) Cordero, Luis. Notas sobre fallas de Estado vs. Fallas de mercado. 2008
(5) El artículo 18 N°4 del DL 211 establece: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”.