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Destrucción Creativa, Poder de Mercado y Abuso: Elementos Centrales en la Evaluación de la Existencia de Ilícitos Competitivos en Mercados que Atañen a la Propiedad Intelectual.

Por María Paz Canales

La regulación de propiedad intelectual se encuentra fundamentalmente orientada a incentivar la creación, de manera de garantizar el desarrollo de las innovaciones que conduzcan al progreso social. Para asegurar tal incentivo, la ley concede a los titulares de las creaciones del intelecto un monopolio temporal sobre la explotación económica de éstas, periodo en el cual se entiende su titular se encontrará en condiciones de resarcirse económicamente del esfuerzo en la producción de tal creación y obtendrá además una adecuada retribución por el riesgo del emprendimiento de tal creación, que no siempre culmina con un mismo nivel de éxito.

En tanto el monopolio legal concedido por la propiedad intelectual -que impide la explotación de la creación por terceros- reduce por tal vía la posibilidad de participar en un determinado mercado en el cual incide un desarrollo intelectual determinado, es  probable y cada vez más frecuente que surjan tensiones entre el libre ejercicio de las facultades que concede la regulación de propiedad intelectual y el respeto al libre ejercicio competitivo.

Pero para que tal tensión pueda llegar a manifestarse no basta con la mera invocación del carácter de monopolio legal del derecho que concede la regulación de propiedad intelectual. En la doctrina comparada puede advertirse un avanzado debate entorno a la determinación acerca de si la titularidad de derechos de propiedad intelectual confiere por si sola poder de mercado al titular de éstos, alcanzándose en la actualidad un “virtual consenso” entorno a que la mera titularidad de derechos intelectuales no permite presumir la concurrencia de poder de mercado sobre su titular, pero constituye un indicio de su probable existencia en mercados intensivos en innovación y tecnología.

En efecto, pese a su caracterización de monopolio legal, nos encontramos frente a un caso de competencia monopolística en la cual la tensión entre los derechos de exclusión que concede la propiedad intelectual y el desarrollo de la libre competencia, sólo se produce en aquellos casos en que no existen sustitutos adecuados capaces de competir con la creación o los productos o servicios desarrollados a partir de la creación concernida.

Sólo en tales casos podrá llegar a estimarse que la propiedad intelectual ha conferido un poder de mercado al titular de ésta, poder que puede llegar a ser ejercido en formas contrarias a la libre competencia, con el fin de maximizar los beneficios derivados de la explotación de tal propiedad intelectual. Sin embargo, aún en los casos en que llegue a configurarse, no se trata tampoco de condenar per se el eventual poder de mercado conferido por la propiedad intelectual, sino de determinar aquellos casos en que éste puede y ha sido efectivamente ejercido anticompetitivamente.

Esta posibilidad se encuentra particularmente presente en todos aquellos mercados basados en la explotación de bienes intelectuales que configuran economías de redes, esto es, mercados en los cuales la difusión del consumo de un determinado bien intelectual aumenta la propensión a tal consumo por nuevos usuarios de ese mismo bien o de bienes complementarios a éste. Los sistemas operativos para computadores o navegadores para Internet constituyen ejemplos emblemáticos de este tipo de mercados, pero también ello resulta cierto en relación a formatos o estándares tecnológicos, tales como los que aplican para la producción de lectores y soportes de CDs o DVDs, o en la extensión en la utilización de determinadas vacunas o compuestos químicos de uso farmacéutico.

Debe tenerse además en consideración que en general los mercados caracterizados por el desarrollo innovativo que constituyen el ámbito propio de los mercados de explotación de los bienes intelectuales se caracterizan por una forma de competencia diferente a aquella que se registra en relación a los bienes materiales, competencia determinada por la destrucción creativa, modelo en el cual precisamente el objetivo de la innovación es desplazar a los bienes intelectuales hasta ahora existentes en el mercado concernido, conduciéndolos a la obsolescencia por medio del desplazamiento de su demanda hacia la innovación introducida.

En este sentido, a diferencia de los mercados de otro tipo de productos en que la competencia se desarrolla intensivamente entre los diferentes oferentes que participan de éste, en el caso de los mercados basados en la explotación de derechos intelectuales muchas veces suele darse por la cancha y no en la cancha, cuestión que no puede pasar desapercibida para evaluar la conducta de sus participantes desde la perspectiva del respeto a la libre competencia.

En definitiva, en todos los mercados basados en la explotación de bienes intelectuales, la naturaleza de destrucción creativa que los dirige, unida a la exclusividad que confiere la titularidad de los derechos intelectuales correspondientes al ganador de tal carrera, tienen la virtud de conceder un innegable poder de mercado a sus titulares, que en muchas ocasiones puede ser y es utilizado por éstos en forma anticompetitiva para evitar la aparición de nuevos bienes intelectuales que les disputen su posición dominante, ya sea bloqueando a través de acuerdos de exclusividad los insumos para su producción o las posibilidades de desarrollo de interoperabilidad con nuevas tecnologías, o simplemente restringiendo las opciones de los consumidores a través de mecanismos de contratación atada, logrando de tales formas extender y asegurar su posición de dominio en el tiempo.

Hasta ahora han sido pocos los casos en los cuales nuestros órganos nacionales encargados de la cautela de la libre competencia han tenido ocasión de pronunciarse respecto del comportamiento de agentes que operan en mercados de bienes intelectuales, pero resulta revelador constatar que en aquellas raras ocasiones, los conflictos se resuelven en el campo de la competencia desleal que eventualmente pueda llegar a generar o reforzar una posición de dominio, absteniéndose tanto las partes, como las antigua Comisión Resolutiva y el actual Tribunal de la Libre Competencia, de generar un análisis respecto de otras formas de abuso distintas y propias de los mercados de bienes intelectuales como las que aquí han sido descritas.

Creemos que en materia de resguardo del ejercicio competitivo en mercados intensivos en la explotación de propiedad intelectual, el rol que cabe a las autoridades encargadas de cautelar la libre competencia debe ser: primero, comprender la particularidad de tales mercados, alejándose de la aplicación de modelos de análisis propios de mercados de bienes materiales para determinar si concurre o no poder de mercado en una determinada situación; y segundo, moderar y reconducir hacia ámbitos pro-competitivos, a través de la cautela de la libre competencia, el ejercicio de las facultades que concede la regulación de propiedad intelectual, sancionando fuertemente su desviación más allá de cualquier deferencia hacia dicha regulación particular.