Por Pascale Dufeu

I.- SI bien la publicidad puede ser analizada desde diferentes perspectivas, las exigencias que debe cumplir pueden dividirse básicamente entre exigencias éticas y legales .

Las primeras se encuentran contenidas principalmente en el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”), que constituye el marco regulatorio más amplio en materia de publicidad, abarcando un variado número de requisitos y principios aplicables a diversos tipos de publicidad.

Por su parte, el marco normativo legal está compuesto por la Ley N° 20.169 de Competencia Desleal (“LCD”) y especialmente, por la Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (“LPC”). La LCD en el artículo 4° señala algunos de los actos que podrían ser considerados desleales; a saber: (i) actos de comparación fundados en antecedentes no demostrables: (artículo 4, letra e); (ii) actos de desacreditación o menoscabo de terceros (artículo 4, letra c); (iii) actos de engaño (artículo 4, letra b); y (iv) actos de confusión (artículo 4, letra a). La LPC en cambio, se ocupa sólo de las expresiones de publicidad falsa y/o engañosa.

II. Es precisamente en la “publicidad falsa y/o engañosa”, en la que se centran hoy en día las mayores discusiones. En efecto, dependiendo de cada caso, este tipo de publicidad podrá ser considerada contraria tanto a las normas éticas, como a las legales, dando lugar a diversas acciones que no resultan necesariamente excluyentes entre sí.

III. En base a lo expuesto, y atendidas las sanciones y repercusiones que pueden derivar de este tipo de publicidad, y tomando en consideración que nuestros tribunales han interpretado de manera amplia aquello que debe entenderse como publicidad engañosa, se recomienda que las afirmaciones contenidas en los avisos o piezas publicitarias, cumplan al menos con los siguientes principios y condiciones:

(i) Principio de la veracidad y univocidad. La publicidad que falta a este principio es publicidad falsa y aquella publicidad que sin faltar a la verdad dispone el mensaje en forma que induzca a error al destinatario es publicidad engañosa. El engaño puede provenir no sólo de la información entregada, sino que también de aquella información omitida (la publicidad no dice algo relevante que debió expresar) o de las imágenes contenidas en la publicidad.

(ii) Principio de la comprobabilidad. La publicidad debe contener afirmaciones verificables  y comprobables. Un mensaje publicitario es verificable cuando cualquier persona tiene la posibilidad de solicitar la comprobación de los que se dice en el mensaje. Por lo mismo, debe evitar los absolutos publicitarios y las alegaciones en tono excluyente, a menos que sean comprobables. Por su parte, no resulta procedente realizar afirmaciones publicitarias sobre la base de estudios aislados y limitados, toda vez que de ello se puede derivar una muy probable confusión en los consumidores. Además, la publicidad no debe dar la impresión de que estas características sean una ventaja constante y permanente de la empresa o de la marca, a menos que ello sea demostrable. Finalmente, deben evitarse expresiones como “siempre”, “los más”, “único”, etc., que contienen elementos de permanencia indefinida en el tiempo en términos absolutos, que muchas veces resultan imposibles de comprobar. Ahora bien, se ha señalado que no están en conflicto con la ética publicitaria, y no requieren ser demostradas en su literalidad y aquellas exageraciones propias de la publicidad o las afirmaciones genéricas propias de la actividad publicitaria (por ej. “Más ricas no hay” ).

(iii) Principio de legalidad. La publicidad que vulnera u ofende valores fundamentales es llamada en la doctrina abusiva o ilícita.

(iv) Principio de autenticidad: La publicidad que se disfraza de información noticiosa recibe el calificativo de encubierta, entre otros.

(v) Principio de autosuficiencia del soporte publicitario. Todo soporte publicitario debe bastarse a si mismo, esto es, debe contener toda aquella información requerida tanto en virtud de normas legales como aquella que, en general, sea necesaria para entregar una información veraz (fidedigna y completa) y oportuna (antes de la decisión de consumo); al respecto, se ha señalado que “No [es] suficiente el argumento de la relación que puede hacer el cliente entre lo expuesto entre un medio audiovisual y uno escrito…” .

(vi) Principio de integración publicitaria del contrato. La publicidad obliga, “…entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato” (artículo 1°, numeral 4 LPC).

(vii) Principios aplicables a la publicidad comparativa. Cuando se efectúe publicidad comparativa, ésta: (i) no debe ser engañosa; (ii) debe comparar bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad; (iii) debe utilizar parámetros objetivos de comparación; (iv) no debe desacreditar, denigrar, ni sacar indebidamente ventaja de las marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos de algún competidor, ni saque indebidamente ventaja de ; (v) debe referirse en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación; (vi) no debe presentar un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos; (vii) no debe realizar generalizaciones inconducentes o infundadas, a partir de precios puntuales, mismos que tienen una gran variabilidad  .

(viii) Principios aplicables a la publicidad de promociones y ofertas. La publicidad de promociones y ofertas debe cumplir con una serie de condiciones, las cuales se encuentran establecidas tanto en la LPC (artículo 35), como en el CCHEP (artículos 21 y 22). Cabe destacar que cuando las promociones estén asociadas a la entrega de premios o regalos, se debe tener presente: (i) Indicar su número exacto y sus principales características; y (ii) La conocida frase “hasta agotar stock” si bien puede ser utilizada en la publicidad, debe ir acompañada de una referencia a la cantidad y calidad de los premios o regalos involucrados.

(ix) Principios aplicables a las citas aclaratorias. Si bien ciertas de las exigencias relativas a las citas aclaratorias están reguladas de manera expresa, el mal uso de este elemento puede llevar a que la publicidad resulte engañosa o induzca a confusión. A partir de los criterios de calidad elaborados al respecto por el SERNAC (que evalúan la claridad, la legibilidad, el contraste, la verticalidad y el tiempo de exposición)  y de diversas normas y principios que regulan esta materia, las citas aclaratorias no deben: (i) contener los elementos claves o centrales de una comunicación publicitaria; (ii) contradecir lo publicitado en el cuerpo principal del anuncio; (iii) contener información que revierta, enmiende o limite el mensaje principal de los avisos o modificar sustancialmente el aviso. Toda aquella información adicional, complementaria o que por su extensión o relevancia no merezcan destacarse con igual énfasis, puede ser entregada como cita aclaratoria, respetando siempre los criterios de calidad antes mencionados.

IV. Finalmente, este breve repaso y la adopción de las sugerencias referidas no asegura en caso alguno que no exista reproche en contra de la publicidad. Debido a lo anterior, sugerimos que cada soporte publicitario sea analizado y evaluado antes de su difusión, teniendo en consideración tanto los criterios antes expuestos, como las características de cada caso en particular (público al que está destinado, materia a la que se refiere, lugar en el que será difundido el aviso, etc.).

[1] Hacemos presente que hemos omitido deliberadamente algunas referencias bibliográficas en por de la simplicidad de este trabajo.

[1] CONAR, Rol N° 704-2007.

[1] 2° JPL de Santiago, Rol N° 21.069-2007.

[1] CONAR, Rol N° 569-2003.

[1] SERNAC, Grandes Cadenas de Farmacias: qué hay detrás de las Promesas Publicitarias. Junio 2006, Pág. 3.