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Infracción a Resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en virtud de la facultad establecida en el Artículo 18 N°2 del Decreto Ley 211

Por Cristián Doren
La Sentencia N°86/2009 dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) el 30 de julio, que condenó a Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. al pago de una multa por haber infringido la Resolución N°22/2007 [1], del mismo tribunal, marca un hito relevante dentro de la jurisprudencia de libre competencia al establecer de manera expresa que el no acatamiento de una resolución dictada en el contexto de un proceso no contencioso, al menos en lo que respecta a quienes participaron como consultantes, implica en sí mismo una infracción a la libre competencia [2]. Si bien tal declaración pudiera parecer natural y obvia –y tal vez por ello no pareciera haber llamado mayormente la atención- lo cierto es que es una decisión que opta por una interpretación que no se encuentra expresamente consagrada en la ley.
Una de las particularidades del TDLC es que, además de tener facultades propiamente jurisdiccionales, tiene facultades administrativas, como la de absolver preventivamente consultas relacionados a la licitud –desde la perspectiva de la libre competencia- de actos o hechos, existentes o que se propongan realizar, establecida en el Artículo 18 N° 2 del DL 211 [3], a través de un proceso de consulta. El que las resoluciones dictadas en virtud de esta facultad (en adelante “Resolución” o “Resoluciones” para distinguirlas de otras clases de resoluciones), emanen de una facultad administrativa implica que sus efectos se encuentran delimitados expresamente por ley.
Según señala el artículo 32 del DL 211 [4], el efecto de las Resoluciones es el de establecer una inmunidad, en el sentido de que aquellos actos realizados de acuerdo con ésta no acarrearán responsabilidad alguna en materia de libre competencia, salvo que exista una nueva calificación respecto de aquellos y sólo a futuro. Es decir, el proceso de consultas funcionaría de manera similar a una certificación otorgada por el TDLC, en cuanto a que determinados actos no son contrarios a la libre competencia. Sin embargo, establecer una certificación respecto a determinado acto, que garantice que no es contrario a la libre competencia, no es lo mismo que declarar que cualquier conducta que se desvíe de la aprobada sí lo es, que es la conclusión que fundamenta la decisión del TDLC en la Sentencia N°86/2009.
En gran parte de los casos una infracción a una Resolución podría caer dentro del tipo del artículo 3° del DL 211 como parte de aquellos actos que “tienden a producir” efectos que restringen, impiden o entorpecen la libre competencia, sobre todo aquellas operaciones complejas sujetas a numerosas condiciones, especialmente cuando en el proceso de consulta se han analizado profundamente diversos escenarios. Sin embargo entender que la infracción a una Resolución es contraria a la libre competencia porque a su vez constituyó una infracción al artículo 3° del DL 211, con todo lo que ello implica, es distinto a considerar que es una acción típica en sí misma y en cuanto tal una infracción al artículo 3°.
En el primer caso, la contravención de la Resolución podría operar a lo sumo como una presunción de haberse cometido un acto contrario a libre competencia [5] , pero que admite prueba en contrario; es decir, existe la posibilidad, en el marco del proceso contencioso, de demostrar que la acción cometida no se enmarca dentro del tipo establecido en el artículo 3°. En el segundo caso, en cambio, si la infracción a la Resolución constituye un ilícito en sí, tal como se desprende de la Sentencia N°86/2009, bastaría probar la infracción a la condición, siendo suficiente una meramente formal para que se entendiera infringida la libre competencia, aun cuando no tuviera efecto alguno, estableciendo un verdadero ilícito de peligro abstracto y de creación administrativa, dentro de nuestro sistema de defensa de la competencia [6].

En términos prácticos, la interpretación correcta respecto de los efectos de una infracción a una Resolución es la que se va forjando a través de la jurisprudencia, de ahí la importancia de la Sentencia N°86/2009. Sin embargo, desde una perspectiva de la conveniencia de dicha interpretación, considerando que nuestro sistema de análisis preventivo es eminentemente voluntario, puede tener por efecto desincentivar las consultas de operaciones que puedan ser riesgosas pero que puedan pasar desapercibidas.
Entender, que una contravención a una Resolución, incluso una contravención formal y sin consecuencias, en sí misma genera responsabilidad infraccional puede ser un desincentivo –opuesto al incentivo que establece el artículo 32- para iniciar un proceso de consulta, puesto que abre la posibilidad de someter a los consultantes a un régimen especial de reglas, que no afecta a sus competidores, resguardado por un sistema de multas especialmente gravoso.
En suma, a través de la Sentencia N°86/2009, el TDLC optó por entender que una infracción a las Resoluciones emanadas de él constituyen en sí mismas contravenciones al DL 211, y por lo tanto sujeta a las sanciones establecidas en la ley. Dicha interpretación no se desprende expresamente del texto legal, el que establece un efecto positivo para las Resoluciones –otorga una especie de certificado de licitud-, pero no una sanción por su incumplimiento. La interpretación del TDLC, además, puede implicar un desincentivo para someterse a un proceso de consultas voluntarias, en especial respecto de aquellos mercados que llaman menos la atención pública, en cuanto implica para los consultantes someterse a un régimen de normas especiales cuya infracción formal puede acarrear grandes sanciones.

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[1] Esta Sentencia condenó a Hidroaysén por haber presentado solicitudes de derechos de aguas en Aysén, sin haber consultado previamente, a pesar de haberse desistido de éstas y haber presentado una consulta con posterioridad, de manera voluntaria y con anterioridad a la presentación de la demanda que dio inicio a dicha causa.
[2] En su considerando Cuarto la Sentencia 86/2009 establece: “Que las resoluciones dictadas por este Tribunal, en ejercicio de la potestad consultiva en comento, son vinculantes para quienes pusieron en movimiento dicha atribución mediante la formulación de una consulta, por lo que la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las medidas, condiciones o términos fijados en tales resoluciones para la ejecución o celebración del hecho, acto o contrato respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección de la libre competencia de los consultantes, que con su actividad o inactividad, según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el mercado respectivo o lesionarla derechamente;”
Y en el considerando Decimonoveno,: “Que, por todo lo expuesto, este Tribunal aplicará una sanción a la demandada, por infracción al artículo tercero, inciso primero, del Decreto Ley N°211, que establece que quien “…ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley…”. Ello pues, como se ha venido argumentando, la infracción de las condiciones impuestas por esta magistratura para que la realización de un acto o convención no sea contraria al derecho de defensa de la libre competencia, importa una conducta ilícita que pone en riesgo la libre competencia o que, en otras palabras, tiende a impedirla, restringirla o entorpecerla;”
[3] Artículo 18 N°: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
   2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las dispociiones de la presente ley, sobre hechos , actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;”
[4] Artículo 32: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.
En todo caso los Ministros que concurrieron a la decisión no se entenderán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.”
[5] En cuanto una Resolución es fruto de un procedimiento en que el propio TDLC ha hecho un exhaustivo análisis en que ha ponderado el peligro de un determinado acto para la libre competencia, y lo ha aprobado bajo condiciones, es razonable entender que si se realiza de manera distinta exista una presunción de ilicitud en su contra, en especial si es que esa forma de hacerlo fue objeto de análisis expreso durante el procedimiento.
[6] Cabe hacer presente, tal como se lee en la nota al pie n°2, que el TDLC en la Sentencia N°86/209 señaló que la infracción era al tipo del artículo 3 del DL 211, pero argumentó en el sentido de que lo era, porque la infracción a las condiciones en sí eran contrarias a la libre competencia: “la infracción de las condiciones impuestas por esta magistratura para que la realización de un acto o convención no sea contraria al derecho de defensa de la libre competencia, importa una conducta ilícita que pone en riesgo la libre competencia ““