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Notas sobre potestades administrativas discrecionales y sus estándares de control

Por Rodrigo Vallejo Garretón

1. Recurrentemente nos encontramos con operadores jurídicos que siguen asimilando la discrecionalidad administrativa con arbitrariedad. El objetivo de este trabajo es explicar brevemente el fundamento y contenido de las potestades administrativas discrecionales y dar cuenta de la marcada distinción que ha desarrollado la teoría de la discrecionalidad administrativa entre ambos conceptos.

2. El principio de legalidad a que se encuentra sujeta la Administración del Estado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad distribuye funciones entre diversos organismos y les asigna potestades para su ejercicio. Las potestades administrativas pueden conceptualizarse, de esta manera, como poderes jurídicos que el ordenamiento confiere a los organismos para el cumplimiento de sus funciones con fines de interés general (1), precisando así sus respectivos ámbitos de competencia.
De este modo, la competencia como posición jurídica subjetiva en que se encuentra un órgano para realizar un acto en relación a una materia, viene normativamente determinada por la combinación de sus funciones genéricas y sus diversas atribuciones o potestades, distribuidas por el ordenamiento a unidades específicas del mismo (2). Todo lo cual configura sus respectivos ámbitos de actuación válida que, más o menos estrechos, son esencialmente limitados (3).

3. Ahora bien, entre las clasificaciones de los diversos tipos de potestades administrativas, resulta central tener presente la distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales. Las potestades regladas son aquellas donde la ley determina específicamente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la respectiva potestad, el contenido de la misma y sus efectos jurídicos (4). Por su parte, las potestades discrecionales son aquellas donde la ley determina sólo algunas de las condiciones del ejercicio de dicha potestad o el contenido de la misma, remitiendo a la estimación subjetiva del órgano administrativo, el resto de dichas condiciones o la determinación del contenido específico del acto administrativo en cuestión. De esta manera, el ejercicio por parte de la administración de potestades discrecionales comporta la inclusión en el proceso aplicativo de la ley, de una natural y necesaria estimación subjetiva de la propia administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular, y que se explica por la imposibilidad del legislador, por su generalidad y escaso conocimiento técnico, de anticiparse a la mejor decisión en un caso concreto (5).
Sin embargo, lo anterior no obsta a que dicho ejercicio sea esencialmente limitado, en el sentido de que la discrecionalidad no es una característica que pueda predicarse globalmente de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio (6), de modo que en toda potestad discrecional es siempre posible distinguir elementos reglados y discrecionales, sobre los cuales se puede ejercer el control.

4. La aplicación del principio general de control (7) al ejercicio de potestades administrativas discrecionales, se traduce en una revisión tanto de aspectos formales como sustantivos. En los primeros se comprende la efectiva procedencia de los hechos determinantes de su ejercicio y el respeto de los elementos reglados que conforman dicha atribución. Éstos permiten verificar la regularidad externa en el uso de poderes discrecionales pues, cualquiera que sea su extensión, éstos sólo resultan procedentes en la medida que efectivamente se hubieren producido las circunstancias fácticas previstas en la norma que los atribuyen y exista una estricta observancia de de los elementos reglados que los condicionan (8).
En cuanto a sus aspectos sustantivos, el control recae entre otras materias sobre la consistencia de su ejercicio con el denominado principio de interdicción de la arbitrariedad que rige el actuar de los órganos de la administración (9). Lo arbitrario supone un actuar irracional o desprovisto de todo fundamento, es decir una decisión caprichosa o basada en el simple antojo de su titular. De esta manera, todo acto administrativo, aun cuando estuviere amparado en el ejercicio de una determinada potestad discrecional, devendría en arbitrario cuando: (i) carece de toda fundamentación (10-11); o (ii) encontrándose fundamentada, dicha fundamentación infringe estándares mínimos de racionalidad o razonabilidad (12).

5. En consecuencia, el actuar de los órganos de la administración del Estado, para ser conforme a Derecho, no sólo debe ajustarse formalmente a lo establecido en la ley, sino además estar debida y razonablemente fundado, es decir, no debe ser arbitrario. De ahí que la discrecionalidad y arbitrariedad no sean sinónimos, pues conforme se ha explicado la discrecionalidad no supone ni en modo alguno ampara un ejercicio arbitrario de la misma, siendo importante considerar esta distinción al momento de evaluar la juridicidad de una determinada decisión de la administración.

Notas: 1. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1992), Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Ed. Civitas, 5º edición, pp. 440-446. Para una esclarecedora reivindicación de las potestades administrativas como poderes jurídicos exorbitantes con carácter finalizado en nuestro ordenamiento, FERRADA, Juan Carlos (2007), Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen administrativo chileno, en Revista de Derecho Vol. XX N°2, Universidad Austral, pp. 69-94.
2. Para una ilustrativa explicación acerca de cómo se deben construir las competencias públicas, TSCHORNE Samuel (2005), Comentario de la jurisprudencia sobre Derecho Administrativo del año 2004, en Revista de Derecho N°2, Universidad Adolfo Ibañez, pp. 855-857.
3. Ello encuentra su correlato en nuestro sistema jurídico, en lo dispuesto por el artículo 7 de nuestra Constitución Política.
4. Como explican Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo alguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal” GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ (1992), Op Cit., p. 452.
5. Íbidem. En el mismo sentido, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2004): Principios de Derecho Administrativo General, T.I, Madrid, Editorial Iustel, pp. 427-428, para quien “la discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente”. Ejemplos de ello son los asensos o designaciones electivas de funcionarios, la determinación del quantum de una subvención, del contenido de una norma reglamentaria o de un plan urbanístico. Para una acuciosa fundamentación en nuestra doctrina de los ámbitos de la discrecionalidad de la administración, CORDERO, Luis (2005), Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso “Celco”, en Revista de Derecho Público N°68.
6. SANTAMARÍA PASTOR (2004), Op. Cit., p. 428. Esto pues, si la ley ha atribuido una determinada potestad discrecional a la administración, “(…) resulta que esa Ley ha tenido que configurar necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos” GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ (1992), Op Cit., p. 453.
7. Sobre el principio de control administrativo y sus aplicaciones ver, por todos, SILVA CIMMA, Enrique (1994): Derecho administrativo chileno y comparado. El control público, Santiago, Editorial Jurídica de Chile y CORDERO, Luis (2007): El Control de la Administración del Estado, Santiago, Editorial Lexis Nexis.
8. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNANDEZ (1992), Op Cit., pp. 463-471; SANTAMARÍA PASTOR (2004), Op. cit., pp. 429 y 430.
9. Dicho principio puede desprenderse de un conjunto de disposiciones de nuestra Constitución Política que proscriben toda forma de actuación arbitraria de los órganos del Estado, como el artículo 20 inciso primero: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 (…)”; artículo 19 N°2 inciso final: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” y -especificado para el ámbito económico- el artículo 19 N°22 inciso primero: “La constitución asegura a todas las personas: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica” (énfasis agregado).
10. Afirma en este sentido Eva Desdentado “En esa existencia de razones o criterios que respalden la decisión, reside, precisamente, la diferencia entre el acto discrecional y el acto arbitrario. La decisión discrecional es aquella cuyo contenido posee una justificación, se apoya en unas razones (aunque éstas, como dice McCormick, no sean concluyentes). Por el contrario, cuando el ejercicio del poder discrecional es arbitrario dará lugar a una decisión ausente de explicación, carente de razones, falto por completo de fundamento.” DESDENTADO, Eva (1999), Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico, Pamplona, Editorial Aranzadi, p. 156. En el mismo sentido afirma Tomás Ramón Fernández: “La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen las Sentencias de 30 de junio de 1982, 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.” FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1999), De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Editorial Civitas, Tercera Edición, p. 82.
11. Aunque de conformidad a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 41 de nuestra Ley de Procedimiento Administrativo, la existencia de motivación en los actos administrativos constituiría un aspecto reglado de su ejercicio, de manera tal que su ausencia no sería algo que corresponda verificarse en sede de control sustantivo sino formal de juridicidad. La norma precitada señala “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.
12. Afirma en este sentido Tomás Ramón Fernández: “Dada una motivación, una razón de la elección, la que sea, esa razón debe ser plausible, congruente con los hechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de las cosas y (…) susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos (…) La Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” y continúa más adelante: “Nadie se atreve, por supuesto a negar que la Administración debe actuar de un modo racional y razonable. El deber de actuar racionalmente es un principio político básico, (…) y está implícito en todas las doctrinas que, sin excepción alguna, conciben y explican la Administración contemporánea como una organización racional.” FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1999), Op. Cit., p. 162 y 199-200 respectivamente.