Por Benjamín Mordoj Hutter*

La Ley N°20.361 que reformó el DL 211 en varios aspectos sustanciales, ha sido objeto de análisis desde la perspectiva de los nuevos métodos de detección y control de carteles que dicho cuerpo normativo incorpora. Así, ya no resulta ajeno a nuestro lenguaje la utilización de términos como “delación compensada” o “facultades intrusivas”, en el contexto del derecho antimonopolios chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, existe otro elemento de relevancia que ha sido modificado por la referida Ley N°20.361 y que ha entrado en vigencia el pasado 13 de octubre de 2009. En efecto, a partir de esa fecha, se elimina del DL 211 la posibilidad de tachar a los testigos, de conformidad con el añoso sistema establecido por el Código de Procedimiento Civil (“CPC”). De modo sucinto, la tacha de una persona que se presenta a declarar como testigo busca hacer explícita alguna de las inhabilidades que la misma ley contempla –y que se vinculan con la falta de imparcialidad de dicho testigo- solicitándose en consecuencia al juez que omita totalmente su testimonio.

En un sistema de apreciación probatoria de naturaleza más flexible, como lo es la sana crítica –contemplada en nuestro DL 211 y, con cada vez mayor frecuencia, en la mayoría de nuestros ordenamientos jurídico-procesales-, la posibilidad de tachar a un testigo se hace innecesaria y, aun más, contribuye a hacer más engorroso el sistema procesal. En efecto, si el juez deja de valorar las pruebas que se presenten al proceso según una tasación previamente establecida por el legislador –como todavía sucede en el CPC-, se colige entonces que existirá la suficiente amplitud para analizar el peso del testimonio de un testigo con un mayor grado de discrecionalidad, incluyéndose dentro de esta última a la imparcialidad o falta de ésta que pueda tener un determinado testimonio.

Como puede apreciarse, hasta aquí, el nuevo sistema de prueba testimonial del DL 211 parece transitar por el camino correcto. Aun más, considerando que las estructuras societarias de las compañías resultan cada vez más complejas, la eliminación de las tachas conlleva otro beneficio adicional. Lo anterior, desde que resulta muy común que no sea únicamente el representante legal de una empresa –típicamente su gerente general-, quien tenga conocimiento de los hechos de una controversia. Y considerando que dicho representante legal es citado a declarar bajo el medio probatorio de la absolución de posiciones o prueba confesional, normalmente en un sistema que incorpora las tachas no existe la posibilidad de conocer la descripción de los hechos por parte de otros ejecutivos importantes de las compañías que se vean envueltas en un conflicto jurisdiccional.

Hasta aquí las ventajas de este nuevo sistema. En cuanto a sus implicancias más obvias, pueden avizorarse al menos las siguientes (i) como se ha dicho, la posibilidad de que distintos ejecutivos de una empresa demandante o demandada puedan libremente relatar ciertos hechos al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), siendo este último, o la Corte Suprema, quienes decidirán cuál peso asignarle a dicho testimonio; y, (ii) vinculado a lo anterior, la circunstancia de que, al eliminarse las preguntas de tacha (inhabilidad), es posible advertir que en la fase de contra-examen –a cargo de la parte que no presentó al testigo-, se incrementará el examen de credibilidad del testimonio, con el objeto de dejar planteado al TDLC la duda acerca de la objetividad del relato de los hechos efectuado por el testigo.

¿En qué falla, entonces, este reformado medio de prueba? Lamentablemente es posible entender que esta modificación al DL 211 es insuficiente desde el punto de vista del espíritu con que se introdujo. Ello pues el mismo choca con una práctica arraigada en nuestro sistema legal, bajo el cual el testigo declara no sobre aquello que libremente le pregunten las partes, sino que conforme a uno de los “puntos” o “hechos” que el juez ha fijado previamente (1). De este modo, si un determinado ejecutivo ha participado directamente en los hechos que constituyen la base de una determinada demanda, la parte demandada puede simplemente presentar dicho testigo a un punto de prueba distinto e impedir, en consecuencia, que la demandante libremente le pregunte a este ejecutivo sobre otros puntos o hechos controvertidos que resultan sustanciales para su pretensión jurisdiccional. Lo mismo puede suceder, naturalmente, a la inversa.

Dicho de otro modo, tendremos un mero relato parcial de los hechos, confeccionado a conveniencia de alguna de las partes y, de otro lado, la imposibilidad de que dicho relato sea controlado adecuadamente por la contraparte. Ello se ve agravado, todavía más, al considerar que el nuevo inciso 4° del artículo 22 del DL 211 faculta al Ministro del TDLC designado para recibir la prueba a “[E]fectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen formuladas”. Es decir, en definitiva, quedará a criterio de cada Ministro del TDLC permitir o no que un determinado testigo declare de un modo más detallado, satisfaciendo con lo anterior la legítima aspiración de la contraparte para efectuar un debido contra-examen.

La experiencia comparada apoya la idea de que esta reforma es insuficiente. En efecto, al igual como sucede con el nuevo DL 211, los sistemas anglosajones poseen un sistema carente de tacha previa, permitiéndose que declaren todos quienes privativamente determine la parte que lo presenta. Sin embargo, la diferencia radica en que dicho relato no se hace según lo que determine la propia parte –decidiendo a qué “punto” o “hecho” lo presenta-, sino que al tenor de las preguntas que las partes libremente le formulen, siendo en este aspecto esencial la libertad que tiene la parte que efectúa el contra-examen, para indagar acerca de (i) aquello que su contraparte ha preguntado, desde una distinta mirada; o, (ii) sobre aspectos adicionales a dicho examen directo (2)_(3).

Es de esperar entonces que la jurisprudencia del TDLC, que se manifestará a través de los criterios que cada Ministro exprese, al momento de permitir o impedir una determinada pregunta de contra-examen, sea consistente con el espíritu de la Ley N°20.361 de permitir que nuestro procedimiento antimonopolios facilite la convicción de los órganos jurisdiccionales acerca de cuál es la verdad procesal. Para ello, debe evitarse que las declaraciones de los testigos pasen a ser un mero relato interesado de dependientes de las partes que los presentan a declarar, permitiendo en definitiva que el contra-examen permita indagar acerca de la falta de credibilidad de un testigo o, más relevante aun, la eventual participación del testigo en los hechos que forman parte de la controversia.

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* Abogado Universidad de Chile. Asociado de FerradaNehme.

(1) El artículo 22 inciso 3° del DL 211 contribuye a sustentar este sistema, al señalar que: “[E]n todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada parte (…)”.
(2) A modo de ejemplo, las Civil Procedure Rules utilizadas en Reino Unido, describen en las partes 32, 33 y 34, el procedimiento de examen y declaraciones del testigo, sin que se haga un examen de su habilidad para prestar testimonio. Ver: [1] http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/menus/rules.htm#part31
(3) Por su parte, las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos, establecen en su Regla 611 (b) permite, con la anuencia del juez, que el contra-examen se extienda a materias que no formaron parte del examen efectuado por la parte que presentó al testigo. Ver: [2] http://www.uscourts.gov/rules/Evidence_Rules_2007.pdf