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Fallo de la Corte Suprema en caso sobre aguas ancestrales indígenas: Una aplicación del Convenio 169 de la OIT

Por Carolina Soler

Incluso antes de la entrada en vigencia del Convenio N°169 de la OIT (“el Convenio”) se discutía acerca de cuáles serían las implicancias regulatorias de dicho Convenio en Chile. Si bien el debate jurídico ha girado a torno a auto-ejecutabilidad de sus normas, debemos agregar otro elemento relevante: los conceptos y definiciones presentes en el Convenio y que, a nuestro juicio, constituyen el principal efecto de la entrada en vigencia del Convenio en Chile.

El reciente fallo de la Corte Suprema en autos “Alejandro Papic Domínguez con Comunidad Indígena Aimara Chusmiza y Usmagama”, ROL N°2840-08 es sólo una muestra de lo anterior.

El caso se funda en una solicitud de regularización de derechos de aguas ancestrales por parte de la comunidad indígena, que se extraen de la vertiente socavón Chusmiza. Esta vertiente se encuentra en terreno de propiedad de la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A. (“la empresa”), donde esta última tiene derechos de aprovechamiento de agua constituidos.

En primera instancia el tribunal acogió la solicitud de la comunidad indígena. La empresa presentó recurso de apelación y; confirmada la sentencia de primera instancia por la Corte de Apelaciones, la empresa presentó ante la Corte Suprema (“la Corte”): recurso de casación en la forma y recurso de casación en el fondo, ambos fueron rechazados por la Corte.

El primer recurso nos interesa para este análisis sólo en cuanto el recurrente plantea entre sus argumentos que la solicitud de regularización de derechos de la comunidad indígena recae sobre las mismas aguas sobre las que el recurrente tiene derechos de aprovechamiento constituidos, por lo que se está comprometiendo la capacidad de la fuente.

Del segundo recurso nos interesan los argumentos principales presentados por la empresa, así como la forma en que fueron resueltos por la Corte, a saber:

(i) El recurrente expone que la sentencia se dictó vulnerando el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, que garantiza el derecho de propiedad, pues al regularizar los derechos de la comunidad indígena no se están reconociendo los derechos de aguas que la recurrente tiene constituidos en la vertiente socavón Chusmiza.

La Corte explica que reconocer los derechos de la comunidad indígena no implica negar o desconocer los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos por la empresa.

Señala que la garantía constitucional del artículo 19 N°24 protege el derecho de propiedad en todas sus especies. En este sentido su inciso final señala que los derechos de agua reconocidos o constituidos en conformidad a la ley otorgan a su titular derecho de propiedad sobre ellos.

Esto permite entender que se protegen tanto los derechos que han sido constituidos por un acto de autoridad, como los que provienen del uso consuetudinario y que existen desde tiempos inmemoriales y sólo falta su formalización registral. Por tanto, la Corte está cumpliendo con la garantía constitucional de las comunidades indígenas de proteger su derecho de propiedad.

Luego, explica que hay una innegable coexistencia de derechos entre los constituidos por la empresa y los que se reconocen a la comunidad indígena y que es una cuestión de hecho sobre la cual, por no haberse reclamado infracción de normas reguladoras de la prueba en la instancia procesal debida, no puede ser modificada o alterada por la Corte.

En consecuencia, la Corte concluye que no hay vulneración de la garantía constitucional.

(ii) El recurrente señala que hay una aplicación errónea del inciso segundo del artículo 2 transitorio del Código de Aguas. Este inciso de la disposición se refiere a la regularización de derechos que no han estado nunca inscritos, mientras que este caso se trata de derechos que están inscritos a nombre de la recurrente, por lo que se debió aplicar el inciso primero del artículo 2 transitorio, que se refiere a este último supuesto.

La Corte responde que este caso trata de derechos ancestrales anteriores a cualquier inscripción, por lo que corresponde aplicar el inciso segundo.

En este sentido señala la Corte que es necesario entender que no se trata de constitución de nuevos derechos, sino sólo el reconocimiento de derechos inmemoriales ya existentes que se regularizan. En efecto se trata de derechos que existen desde mucho antes que la constitución de derechos por parte de la empresa.

(iii) Por último el recurrente argumenta una transgresión al artículo 64 de la Ley N°19.253 o Ley Indígena. Este artículo señala en su inciso primero que:

                   ‘Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas.” (Énfasis agregado)

Entonces, el recurrente señala que el artículo establece una protección a las aguas que se encuentran en terrenos de la comunidad indígena, siendo que la vertiente o socavón Chusmiza se encuentra en un terreno que es propiedad de la empresa.

La Corte explica que los jueces del fondo han interpretado el término “terrenos de la comunidad” como:

                     “Aquellas tierras que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indígenas”

Señala que esta interpretación es la única que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación, según lo dispuesto en el artículo 1 inciso 3ro de la Ley Indígena.

Explica que para determinar la correcta aplicación del artículo 64 de la Ley debe considerarse lo dispuesto en el Convenio en cuanto a que al utilizar el término tierras se debe incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera.

Esta inclusión del concepto de territorios del Convenio determina el fallo a favor de la solicitud de las comunidades indígenas. Sin este concepto, el artículo 64 no habría sido aplicable al caso por ser la tierra de dominio de un tercero. En consecuencia, la Corte conjuga el concepto de tierras del Convenio con la finalidad de protección al abastecimiento del agua de la comunidad indígena que tiene el artículo de la Ley Indígena.

Si bien este caso trata de una materia particular, nos permite entender que las definiciones y conceptos del Convenio han fortalecido la normativa referente a los pueblos indígenas en Chile. Vemos aplicación de ello, por ejemplo, en el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco en autos “Francisca Linconao Huircapan v. Sociedad Palermo Limitada” de fecha 16 de septiembre de 2009, que utiliza como uno de los fundamentos el Convenio para aceptar un Recurso de Protección que impide a la recurrida cortar bosque nativo en terrenos de su propiedad, en las cercanías de manantiales que son sitios sagrados para la comunidad indígena y donde se extraían hierbas medicinales.

Ciertamente no es el primero ni será el último fallo que encontraremos en este tema, pero marca un precedente en la injerencia que está teniendo el Convenio; por una parte en las expectativas de los pueblos originarios, y; por la otra, en la profundización y extensión de la protección a los pueblos indígenas.