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Responsabilidad penal de la empresa y sistemas de compliance: una mirada a los desafíos que vienen

Por Rafael Collado González y Diego Pardow Lorenzo

Es posible que nos encontremos ante uno de los giros copernicanos con que nuestros legisladores nos sorprenden de vez en cuando. Como algunos profesores de derecho dirían, una biblioteca completa acaba de ser derogada el 2 de diciembre de 2009, debido a la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 20.393 (“la Ley”). Esta nueva normativa establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico sanciones penales para las personas jurídicas.

El contenido dramático de esta frase y la derogación bibliotecaria a la que hacemos referencia se debe a que la ciencia del derecho penal desde antiguo consideró como imposible la aplicación de sanciones penales a personas jurídicas. El concepto de Societas delinquere non potest sirvió para que por siglos las personas jurídicas no pudieran ser objeto de reproches penales por su actividad, recluyendo al derecho penal como un derecho exclusivo para las personas físicas.

Por este motivo, esta nueva legislación que es fruto de los compromisos adquiridos por Chile para ingresar a la OCDE, representa la apertura de una nueva forma de entender tanto la actividad empresarial como el propio derecho penal chileno. No obstante, el breve análisis ofrecido en este documento apunta simplemente destacar ciertas características elementales de la nueva normativa.

En primer lugar, la Ley tiene un ámbito limitado de aplicación, ya que sólo tres delitos pueden ser imputados a personas jurídicas. Estos delitos son los de financiamiento del terrorismo (artículo 8 de la Ley 18.314), lavado de activos (artículo 27 Ley N° 19.913) y cohecho. Respecto de éste último, la Ley sanciona tanto la figura de cohecho activo (artículo 250 Código Penal), como la de cohecho a funcionario extranjero (artículo 251 bis del Código Penal).

Ninguna de estas figuras sufrió modificaciones para adecuar su redacción al nuevo sujeto activo creado por la Ley, quedando por tanto al desarrollo jurisprudencial los problemas interpretativos que sin duda surgirán al aplicar tipos penales creados para sancionar a personas físicas, pero que a partir de ahora sancionan sin modificación alguna a las personas jurídicas.

En segundo lugar, la Ley explicita su preferencia por el criterio de imputación de responsabilidad penal denominado “defectos de la organización”. A través de este, la Ley permite imputar delitos a la persona jurídica cuando: (i) exista incumplimiento de ciertos deberes de dirección y supervisión; y, (ii) siempre que se pruebe que los actos se cometieron en interés o provecho de la persona jurídica. Cumplidos estos requisitos, constituyen actos de la empresa para efectos penales aquellos cometidos por los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes, por quienes realicen actividades de administración y supervisión, o incluso por quienes estén bajo dirección o supervisión de cualquiera de los antes mencionados.

En el extremo, la Ley establece reglas de transmisión de la responsabilidad penal que hacen prácticamente imposible la elusión del castigo a través de la creación, fusión, venta de activos o disolución de la persona jurídica sancionada, permitiendo perseguir a los socios y partícipes en el capital.

Por último, la Ley contiene un sistema propio de penas, reemplazando la privación de libertad por la disolución de la persona jurídica, la prohibición de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado temporal o perpetua, pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recibirlos, y distintos tipos de multas.

Estas novedades sin duda modifican la forma de comprender la actividad empresarial chilena. Con la dictación de la Ley, se impone a todas las empresas una obligación de revisar sus procesos de toma de decisiones con el objeto de detectar preventivamente los procesos, cargos y funciones que se encuentran más expuestos a cometer estos ilícitos.

Por ello, resulta esencial recalcar que la Ley incorpora como causal de exclusión de la responsabilidad penal precisamente la existencia en la empresa de un “modelo de prevención de los delitos”. En términos simples la Ley considera que la persona jurídica no será responsable penalmente si prueba que en forma previa a la comisión del delito contaba con un sistema de prevención suficientemente razonable.

El modelo razonable es propuesto por la propia Ley, indicando la serie de pasos que deben realizarse por la empresa para su implementación: creación de un cargo denominado encargado de prevención, que deberá ser independiente de toda otra gerencia o sección de la empresa; establecimiento de un sistema de prevención por parte de este encargado que cuente con protocolos de acción, reglas y procedimientos que permitan prevenir estos delitos, y que contenga sanciones internas para quienes incumplan este sistema; establecimiento de un sistema de supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.

En definitiva, toda empresa que quiera evitar exponerse a sanciones penales deberá iniciar el proceso que implica adecuarse a esta nueva normativa. Un primer paso en este sentido puede encontrarse en los así denominados programas de compliance, que constituyen una herramienta para prevenir este tipo de infracciones de uso común en ámbitos como la libre competencia, el derecho ambiental o los mercados regulados.

El objetivo de un programa de compliance, es detectar las áreas con mayor grado de permeabilidad de las empresas, para luego desarrollar a partir de esta evaluación, los procesos de capacitación necesarios para los empleados, así como los documentos, protocolos, procedimientos y cláusulas contractuales necesarias para resguardar a las empresas frente a posibles investigaciones.

Nuestra experiencia implementando sistemas de compliance en empresas de retail, telecomunicaciones y la minería, nos permite pensar que si bien son necesarias numerosas adecuaciones para abordar una materia tan delicada como la responsabilidad penal, estos sistemas constituirán una herramienta fundamental para prevenir la contingencia de imputaciones criminales en el ámbito de la empresa.