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Nueva institucionalidad ambiental en Minería

Por Luis Cordero y Patricio Leyton
FerradaNehme

Artículo publicado en la edición número 14 de la revista Nueva Minería

El año 2010 es el año de implementación de la reforma y tras los acontecimientos ocurridos es razonable esperar que en el segundo semestre del presente año comience su instalación

Como se sabe en enero de 2010 se dictó la ley 20.417 que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Dicha ley buscó distinguir los ámbitos de la regulación, la gestión y la fiscalización ambiental en organismos diferenciados, con el objeto de establecer incentivos institucionales que permitan corregir malas prácticas, pero además satisfacer demandas de diverso orden, especialmente en la existencia de mejor regulación y gestión ambiental, así como una sólida autoridad de fiscalización. Aunque esta reforma dará origen a un sinnúmero de controversias y comentarios, lo cierto es que en el escenario próximo, el proceso de instalación de la nueva institucionalidad ambiental durará al menos todo el año 2010. En este contexto analizaremos brevemente los impactos que esta reforma tiene para el sector minero.

El sector minero presenta las siguientes características para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA): (a) Representa la mayor cantidad de proyectos que cuentan con Estudios de Impacto ambiental (EIA); (b) es el principal sector en inversión registrado en el SEIA; (c) sus proyectos son especialmente sensibles en sus impactos y las medidas de mitigación asociadas al recurso hídrico; y (d) se caracterizan, en términos comparativos, por constituir los proyectos de mayor vida útil. Si consideramos sólo estas características, a las cuales podríamos agregar otras, la reforma a la institucionalidad ambiental tendrá efectos en sus tres dimensiones.

En efecto, al dotar al Ministerio del Medio ambiente de potestades sólidas en la regulación se trató de resolver algunos aspectos de competencias, como en áreas protegidas y biodiversidad, se trasladaron las atribuciones sobre la calidad de recurso hídrico al precitado ministerio, se le otorgaron competencias en materia de cuentas ambientales y se le confirió competencias en materia de integridad regulatoria, de manera de evitar paralelismos normativos.

Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental
En lo referido a gestión, la creación del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental significó modificaciones sustantivas en el procedimiento de evaluación, que tienen impacto más allá de la evaluación en sí misma. Por lo pronto, se incorporaron los sitios prioritarios para la biodiversidad como supuestos que determinan la elaboración de un EIA, se estableció un plazo de cinco años para la caducidad de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y se reguló la revisión de oficio de dicha resolución en el caso de impactos no previstos.

Desde el punto de vista de la fiscalización, el área de mayor reestructuración de esta reforma, al consagrarse una autoridad única de fiscalización (Superintendencia), las RCA dispondrán de un sistema de monopolio de la fiscalización y sanción, entregándole a la precitada institución poderosas competencias para velar por la sanidad del SEIA. Destaca la potestad de suspensión de la RCA por impacto no previsto, así como la fiscalización y sanción de las normas ambientales y los planes de prevención y descontaminación.

Dadas las características del sector minero, tres son las áreas en donde esta reforma la impactará poderosamente y una cuarta está por venir. Desde el punto de vista de la regulación, la competencia del Ministerio del Medio Ambiente en materia de calidad ambiental del recurso hídrico significará la aparición de un nuevo actor con competencias y que tendrá un claro reflejo al interior del SEIA. Desde la perspectiva de la gestión, una buena cantidad de los proyectos de exploración que hoy ingresaban por DIA probablemente deberán ingresar por EIA, precisamente porque los casos más emblemáticos citados en la discusión parlamentaria se referían a proyectos del sector minero, sin perjuicio, de los impactos que tendrá la caducidad de la RCA por el tiempo involucrado para la ejecución de los proyectos. Desde el punto de vista de la fiscalización, porque dada las características temporales de la ejecución de los proyectos (de los más significativos en sistema) la vida de un proyecto estará gobernada por una RCA permanentemente sujeta a escrutinio o amenaza de revisión, precisamente porque esa resolución es una autorización de funcionamiento sujeto a cláusulas accesorias de cumplimiento (regularmente señaladas en las medidas de mitigación y compensación), de manera que es razonable esperar una convivencia permanente de la fiscalización de la Superintendencia, sujeta a la contingencia de la revisión, dado los supuestos legales para que opere.

Un cuarto impacto es el que está por venir. De conformidad a la Ley, el Presidente de la República debe enviar a más tardar en enero del 2011 un proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, bajo la amenaza real de una acusación constitucional al Ministro (a) de Medio Ambiente que no lleve a cabo tal mandato. El envío de ese proyecto abrirá una gran discusión que tendrá un impacto significativo en los proyectos de inversión y, en especial, en el minero. Si bien el proyecto debe abordar los aspectos institucionales de la creación de un servicio a cargo de las áreas protegidas, resulta inevitable discutir y enfrentar un tema largamente postergado: cuáles son las áreas protegidas y qué actividades son compatibles con ellas. Así las cosas, es de esperar que exista un debate público razonable sobre su contenido, pero además sobre sus restricciones.

El año 2010 es el año de implementación de la reforma. Si bien existe una postergación, como ha anunciado la actual Ministra de Medio Ambiente por razones presupuestarias tras el terremoto, y además el Congreso se ha demorado más de lo que se había comprometido en despachar el proyecto de ley de Tribunal Ambiental, es razonable esperar que en el segundo semestre del presente año comience la instalación. Sin embargo, esta postergación no se ha hecho cargo de la transición. En efecto, dada la publicación de la Ley y el retraso de su implementación, en la actualidad existen normas que se están aplicando, bien o mal, pero se están aplicando. La ausencia de claridad sobre qué sucederá en esta etapa de postergación por parte del Ejecutivo, puede precisamente generar incentivos que esta reforma trató de evitar.

Por Luis Cordero V. - Patricio Leyton, Abogados FerradaNehme