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Responsabilidad penal de la empresa y sistemas de compliance: una mirada a los desafíos que vienen

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:28:03 +0000

Por Rafael Collado González y Diego Pardow Lorenzo

Es posible que nos encontremos ante uno de los giros copernicanos con que nuestros legisladores nos sorprenden de vez en cuando. Como algunos profesores de derecho dirían, una biblioteca completa acaba de ser derogada el 2 de diciembre de 2009, debido a la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 20.393 (“la Ley”). Esta nueva normativa establece por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico sanciones penales para las personas jurídicas.

El contenido dramático de esta frase y la derogación bibliotecaria a la que hacemos referencia se debe a que la ciencia del derecho penal desde antiguo consideró como imposible la aplicación de sanciones penales a personas jurídicas. El concepto de Societas delinquere non potest sirvió para que por siglos las personas jurídicas no pudieran ser objeto de reproches penales por su actividad, recluyendo al derecho penal como un derecho exclusivo para las personas físicas.

Por este motivo, esta nueva legislación que es fruto de los compromisos adquiridos por Chile para ingresar a la OCDE, representa la apertura de una nueva forma de entender tanto la actividad empresarial como el propio derecho penal chileno. No obstante, el breve análisis ofrecido en este documento apunta simplemente destacar ciertas características elementales de la nueva normativa.

En primer lugar, la Ley tiene un ámbito limitado de aplicación, ya que sólo tres delitos pueden ser imputados a personas jurídicas. Estos delitos son los de financiamiento del terrorismo (artículo 8 de la Ley 18.314), lavado de activos (artículo 27 Ley N° 19.913) y cohecho. Respecto de éste último, la Ley sanciona tanto la figura de cohecho activo (artículo 250 Código Penal), como la de cohecho a funcionario extranjero (artículo 251 bis del Código Penal).

Ninguna de estas figuras sufrió modificaciones para adecuar su redacción al nuevo sujeto activo creado por la Ley, quedando por tanto al desarrollo jurisprudencial los problemas interpretativos que sin duda surgirán al aplicar tipos penales creados para sancionar a personas físicas, pero que a partir de ahora sancionan sin modificación alguna a las personas jurídicas.

En segundo lugar, la Ley explicita su preferencia por el criterio de imputación de responsabilidad penal denominado “defectos de la organización”. A través de este, la Ley permite imputar delitos a la persona jurídica cuando: (i) exista incumplimiento de ciertos deberes de dirección y supervisión; y, (ii) siempre que se pruebe que los actos se cometieron en interés o provecho de la persona jurídica. Cumplidos estos requisitos, constituyen actos de la empresa para efectos penales aquellos cometidos por los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes, por quienes realicen actividades de administración y supervisión, o incluso por quienes estén bajo dirección o supervisión de cualquiera de los antes mencionados.

En el extremo, la Ley establece reglas de transmisión de la responsabilidad penal que hacen prácticamente imposible la elusión del castigo a través de la creación, fusión, venta de activos o disolución de la persona jurídica sancionada, permitiendo perseguir a los socios y partícipes en el capital.

Por último, la Ley contiene un sistema propio de penas, reemplazando la privación de libertad por la disolución de la persona jurídica, la prohibición de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado temporal o perpetua, pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recibirlos, y distintos tipos de multas.

Estas novedades sin duda modifican la forma de comprender la actividad empresarial chilena. Con la dictación de la Ley, se impone a todas las empresas una obligación de revisar sus procesos de toma de decisiones con el objeto de detectar preventivamente los procesos, cargos y funciones que se encuentran más expuestos a cometer estos ilícitos.

Por ello, resulta esencial recalcar que la Ley incorpora como causal de exclusión de la responsabilidad penal precisamente la existencia en la empresa de un “modelo de prevención de los delitos”. En términos simples la Ley considera que la persona jurídica no será responsable penalmente si prueba que en forma previa a la comisión del delito contaba con un sistema de prevención suficientemente razonable.

El modelo razonable es propuesto por la propia Ley, indicando la serie de pasos que deben realizarse por la empresa para su implementación: creación de un cargo denominado encargado de prevención, que deberá ser independiente de toda otra gerencia o sección de la empresa; establecimiento de un sistema de prevención por parte de este encargado que cuente con protocolos de acción, reglas y procedimientos que permitan prevenir estos delitos, y que contenga sanciones internas para quienes incumplan este sistema; establecimiento de un sistema de supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.

En definitiva, toda empresa que quiera evitar exponerse a sanciones penales deberá iniciar el proceso que implica adecuarse a esta nueva normativa. Un primer paso en este sentido puede encontrarse en los así denominados programas de compliance, que constituyen una herramienta para prevenir este tipo de infracciones de uso común en ámbitos como la libre competencia, el derecho ambiental o los mercados regulados.

El objetivo de un programa de compliance, es detectar las áreas con mayor grado de permeabilidad de las empresas, para luego desarrollar a partir de esta evaluación, los procesos de capacitación necesarios para los empleados, así como los documentos, protocolos, procedimientos y cláusulas contractuales necesarias para resguardar a las empresas frente a posibles investigaciones.

Nuestra experiencia implementando sistemas de compliance en empresas de retail, telecomunicaciones y la minería, nos permite pensar que si bien son necesarias numerosas adecuaciones para abordar una materia tan delicada como la responsabilidad penal, estos sistemas constituirán una herramienta fundamental para prevenir la contingencia de imputaciones criminales en el ámbito de la empresa.

Murdoch v/s Google

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:16:53 +0000

Los damnificados de la reciente crisis económica, que parece estar cerca de su fin, siguen saliendo a la luz. Y es que la posibilidad de que los diarios electrónicos comiencen a cobrar a sus usuarios por acceder a las noticias ha tomado fuerza en el último tiempo, especialmente por las declaraciones de Rupert Murdoch, el director de News Corp., quien declaró que los periódicos deben encontrar la manera de cobrar por sus contenidos online y reemplazar así la caída en los ingresos por publicidad ocasionada por la crisis.
Murdoch es dueño de uno de los pocos diarios en Estados Unidos que cobra por acceder a su contenido en la Web, el Wall Street Journal, y pretende replicar este modelo de negocios a partir del próximo año en sus demás periódicos, como el The Sun, The Times y el News of the World, entre otros. Tras Murdoch, una larga fila de dueños de medios privados amenazan con imitarlo.
Pero, ¿qué fue lo que gatilló la reapertura de un debate que parecía cerrado? La actividad de buscadores y agregadores virtuales es lo que produjo que Murdoch y otros se decidieran a cobrar por sus publicaciones. Ocurre que dichas empresas, como Google News, son acusadas de aprovecharse del periodismo y de lucrar a costa de los contenidos digitales de otros medios, ya que enlazar a los lectores con las noticias le da altos ingresos por publicidad.
Los lectores habían descubierto que entrando a los noticias a través de Google podían evitar pagar por los contenidos que algunos medios –como el Financial Times y The Wall Street Journal- cobran. Esto sucede porque al enlazar a un artículo, el buscador suele pasar por encima de la página de suscripción o de pago.
Hace pocos días, Murdoch criticó a Google de manera directa por publicar gratis noticias que los medios cobran. En una conferencia, Murdoch había dicho que lo que hace Google News (la sección de noticias del motor de búsqueda) constituye, “un robo”.
En respuesta a lo anterior, Google anunció que limitará a cinco el número de noticias y artículos a los que los usuarios pueden acceder de forma gratuita, como una manera de ceder frente a las exigencias de los grupos de medios.
Desde el punto de vista del derecho de la competencia, este caso presenta un doble atractivo. Por una parte, aparece la posibilidad de una eventual colusión de los medios de prensa para, de manera coordinada, comenzar a cobrar por un servicio que en la abrumadora mayoría de los casos, y hasta el día de hoy, habían sido gratuitos. Dicha lectura arranca de los llamados públicos que Murdoch hizo a su competencia para comenzar a cobrar por las noticias disponibles online, política que efectivamente se materializó en importantes periódicos con ocasión de tal llamado. Ello puede interpretarse como un signaling propio de la formación de carteles.
Por otro lado, asoma el conflicto que involucra a Google una vez que los principales periódicos implementaron su política de cobro por noticias. Y en este debate hay dos posturas. Por una parte, Google defiende su derecho a publicar los links a diferentes noticias cuando ayuda a un internauta con su servicio de búsqueda. Dado que ese link lleva al medio y contenido original —es decir, no se queda bajo el dominio Google.com—, son las cabeceras quienes registran el tráfico y obtienen el beneficio por la publicidad en su página. Esta es la razón por la que ninguna ha impedido a Google que recomiende su contenido.
Sin embargo, y ésta es la postura contraria, no está claro si Google y los agregadores de noticias sólo recomiendan información, o la lista de titulares que ofrecen los convierte en un medio más. Un buscador ayuda a encontrar noticias, pero también informa a una persona que sólo lee los titulares sin llegar a pinchar en ninguno de los links. De momento, las recomendaciones de ‘Uso Justo’ en internet establecen que incluir un titular de una noticia de otro medio está dentro de los límites recomendables.
El debate se ha mantenido dentro de los límites de Estados Unidos e Inglaterra, por lo que por el momento los medios nacionales no han reaccionado. Sin embargo, la tendencia hacia el cobro por los contenidos noticiosos en Internet es clara y una investigación de las autoridades antimonopolio sobre la forma en que se adoptó la política de cobro por contenidos de parte de distintos actores, aparece como una posibilidad.

Por Diego Hernández
FerradaNehme

Elecnor construirá cinco parques eólicos en Brasil

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:10:36 +0000

El grupo español Elecnor construirá cinco parques eólicos en Brasil con una potencia conjunta de 96 megavatios (MW). El proyecto supondrá una inversión de 183 millones de euros y contempla la construcción de cinco parques eólicos que suman un total de 96 W y una producción total prevista superior a los 330 Gwh/año. Los parques se instalarán en el Estado de Rio Grande do Sul.
Según las bases de la licitación que se adjudicó la empresa, al proyecto se incorporarán la Compañía Eléctrica Estadual de Rio Grande do Sul, CEEE y Enercon-Wobben Wind Power.

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La EPA retrasa el plazo de la regulación sobre las cenizas de carbón

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:09:39 +0000

La Agencia de Protección del Medio Ambiente (EPA) pospuso una decisión sobre la regulación de los residuos de cenizas de carbón de las centrales eléctricas.
La agencia dijo en un comunicado que amplió el plazo que venció el pasado 31 de diciembre, ya que “aún está aclarando y perfeccionando algunas partes de la propuesta”. Aún no se ha definido una nueva fecha para la decisión.
El 22 de diciembre de 2008 ocurrió un derrame masivo de este material en Kingston, lo que atrajo la atención en cómo se almacenan las cenizas de carbón que producen las centrales eléctricas. Algunos grupos ecologistas quieren la EPA declare a este material como residuo peligroso.
La EPA dijo que el derrame es “considerado como uno de los peores desastres ambientales de su tipo en la historia”.

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China planea que un tercio de su energía sea renovable en 2050

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:07:01 +0000

Beihing.- El gobierno chino ha diseñado un plan para aumentar el uso de energías renovables hasta representar una tercera parte del consumo energético del país en el año 2050.
Así lo anunció el Instituto de Investigación de la Energía, un centro perteneciente al mayor órgano económico del país, la Comisión Nacional de Reforma y Desarrollo de China.
El nuevo proyecto “contribuirá al objetivo de protección ambiental y a combatir el cambio climático”, agregó el funcionario, días después de que Pekín anunciara una reducción de sus emisiones de carbono de hasta un 45% en 2020.
Este plan reducirá en gran medida la dependencia del carbón, que actualmente suma más del 70% del consumo energético chino, lo que hace que sea uno de los países más contaminantes del mundo junto con Estados Unidos.
Las exportaciones chinas de carbón disminuyeron un 50,6% interanual hasta los 18,9 millones de toneladas en los diez primeros meses de 2009, mientras que las importaciones casi se triplicaron hasta los 97,68 millones de toneladas.
China ha establecido cuotas de exportación y reducido los aranceles de importación del carbón con el fin de contrarrestar la caída de la producción nacional y la creciente demanda doméstica de este mineral fósil.
El nuevo plan chino de energías renovables consta de tres plazos, el primero de ellos en 2020, cuando estos recursos tendrán que alcanzar el equivalente a 600 millones de toneladas de carbón estándar, o un 15% del consumo total de energía del país asiático para esa fecha.
El siguiente paso será aumentar la producción de renovables hasta el equivalente a 1.000 millones de toneladas de carbón estándar en 2030, un 20% del consumo chino para entonces; y en 2050 ese nivel tendrá que superar un tercio del consumo, es decir, el equivalente a 2.000 mil millones de toneladas de carbón.

Bruselas cierra su investigación sobre los navegadores sin sanción contra Microsoft

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:04:49 +0000

La Comisión Europea concluyó la investigación que llevaba a cabo contra Microsoft, a la que acusaba de abuso de posición dominante en navegadores.
El gigante del ’software’ hizo una serie de concesiones que Bruselas aceptó, por lo que además se libra de una multa. ”
Microsoft se comprometió a facilitar durante los próximos cinco años en el espacio económico europeo una pantalla de inicio que permitirá a los usuarios de Windows XP, Windows Vista y Windows 7 instalar fácilmente, si así lo desean, hasta 10 rivales del Explorer, como el Firefox o el Chrome, establecer uno de ellos como predeterminado, e incluso desactivar el Explorer.
En esta pantalla de inicio se podrán ver los navegadores más usados en la UE. El Ejecutivo comunitario considera que este sistema fomentará la competencia y facilitará la aparición de nuevos productos.
También los fabricantes de computadores podrán instalar navegadores rivales del Explorer, establecerlos como predeterminados o desactivar el producto de Microsoft.
Asimismo, Microsoft se compromete ante partes terceras a mejorar la compatibilidad de su ’software’ Windows, Windows Server, Office, Exchange y SharePoint con productos de otras empresas.
El Ejecutivo comunitario convirtió los compromisos asumidos por el gigante informático en jurídicamente vinculantes. Ello significa que si Microsoft los incumple, Bruselas podría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de negocios de la compañía sin tener que demostrar que ha vulnerado las normas de competencia.
Además, la Comisión revisará los compromisos en dos años y la empresa de Redmond deberá informarle regularmente sobre su aplicación, empezando dentro de seis meses.
Internet Explorer cuenta con una cuota de mercado global de algo más del 50%, mientras que Firefox alcanza el 32%, y Opera (por cuyas protestas se inició este proceso) un 2%.
La empresa fue acusada en enero del año pasado por la Comisión Europea de abuso de posición dominante por la incorporación sistemática de su navegador Internet Explorer en Windows, en perjuicio de otros competidores en el mercado.
La Comisión ha impuesto ya a Microsoft tres multas cuyo importe asciende a casi 1.700 millones de euros. El tradicional secretismo de Microsoft en cuanto a sus productos, de ’software’, cerrados y privativos, ya condujo a Bruselas a multar al gigante en 2004, en 2006 y en 2008. Además, la UE nombró a un funcionario encargado de controlar que en el futuro Microsoft compartiera la información necesaria para garantizar la interoperabilidad del ’software’ de la competencia.
No obstante, a principios de marzo, la Comisión Europea anunció una flexibilización de los controles.
El sistema operativo Windows hace funcionar a cerca del 90% de los PC en el mundo.

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La Comisión Europea investiga posible cartel de importadores de plátanos

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:02:17 +0000

Bruselas.- La Comisión Europea (CE) anunció el envío de un pliego de cargos a varias compañías dedicadas a la importación y distribución de plátanos por su presunta participación en un cartel.
La CE no detalló el nombre ni los países de origen de las compañías y recordó que los pliegos de cargos son un paso formal en sus investigaciones antimonopolio, y que no implican la culpabilidad de las compañías a las que se dirige.
Tras su recepción, las empresas tienen un plazo para presentar por escrito unas alegaciones de defensa, y también pueden solicitar una audiencia oral, que suele tener lugar un mes después de la presentación de la documentación escrita.
La decisión del Ejecutivo comunitario no puede producirse hasta atender las alegaciones de las empresas, y si se imponen multas éstas pueden alcanzar hasta el 10 por ciento de la cifra de negocios anual de cada compañía.

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Francia emite fallo en contra de Google

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 14:01:04 +0000

París.— Un tribunal de París falló contra la empresa estadounidense Google por violar la Ley de Derechos de Autor al digitalizar libros y poner extractos en internet, dando así la razón a la querella presentada por editores franceses.
El tribunal falló a favor del grupo La Martiniere, que controla Editions du Seuil, que había argumentado que los editores y autores salían perdiendo en la última fase de la revolución digital.
El juez ordenó a Google pagar 300.000 euros en concepto de daños e intereses y frenar la reproducción digital del material.
La Martiniere y la Asociación de Editores y Autores franceses, SGDL, consideran que el escaneo de libros era un acto de reproducción por el que se debería pagar y había solicitado una multa para la compañía estadounidense de 15 millones de euros.
Google ha escaneado hasta la fecha 10 millones de libros a través de asociaciones con bibliotecas en un ambicioso proyecto para poner la literatura mundial en la Red.
El buscador permite localizar extractos de libros protegidos por los derechos de autor y el texto completo de las obras libres.
Aunque los editores no puedan deshacer el proceso de digitalización, el fallo implica que no pueden usar el material digitalizado nunca más. La decisión entrará en vigor inmediatamente.

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La Comisión Europea investigará el financiamiento de RTVE

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 13:59:34 +0000

La Comisión Europea abrió una investigación sobre el sistema de financiamiento diseñado por el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero para la Corporación RTVE, ya que podría vulnerar las normas de libre competencia.
La medida no pone en duda la ausencia de publicidad en una televisión pública sino la forma en la que se financiará a partir de enero de 2010, que será a través de un sistema de gravámenes. Las condiciones previas impuestas desde Bruselas al financiamiento de las televisiones públicas son el respeto a los principios de no discriminación entre los diferentes operadores de televisión y de que tampoco se dé una compensación excesiva.
La nueva fórmula de financiamiento sustituye la importante aportación económica que se obtenía hasta la fecha a través de los espacios publicitarios por la aportación de las cadenas privadas, que soportarán un gravamen del 3% de sus ingresos (o del 1,5% en el caso de los canales de pago) y de las operadoras de telecomunicaciones, que pagarán un 0,9% de sus ingresos.
Estas aportaciones se completan con un aporte directo desde los Presupuestos Generales del Estado de 550 millones de euros y con un porcentaje del 80% del impuesto por la utilización del espacio radioeléctrico, que abonan las emisoras privadas. En su conjunto, todas estas contribuciones deberían sumar un presupuesto de 1.200 millones de euros anuales para la radiotelevisión pública del Estado.
Redtel, la entidad que agrupa a los operadores de telecomunicaciones, anunció que tiene la intención de personarse en el procedimiento de investigación con el objetivo de poder presentar sus alegaciones al texto que aprobó el financiamiento de RTVE, con el que siempre se han mostrado en desacuerdo.

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Estados Unidos aprueba una ley que prohíbe subir el volumen de la publicidad televisiva

awahr@fn.cl — Mon, 11 Jan 2010 13:57:42 +0000

La Cámara de Representantes de Estados Unidos aprobó un proyecto de ley que ordena a las cadenas de televisión norteamericanas el bajar el volumen de sus anuncios publicitarios, que a menudo está mucho más alto que el resto de la programación. Esta medida sienta un precedente para acabar con la habitual práctica de subir el sonido de las emisiones de un canal de televisión en cuando llega la publicidad, para, en teoría, llamar más la atención del público.
La ley, Commercial Advertisement Loudness Mitigation Act (CALM), establece que el sonido de la publicidad no pueda ser más elevado que los programas a los que acompañan. La Comisión Federal de Comunicación estadounidense (FCC) sería la encargada de vigilar su aplicación. Otra medida semejante ya está siendo examinada en el Senado.